论公司回购股权的可行性

作者丨吴鹏程

之前就公司回购自身股权的问题写过一篇文章进行学理分析，更多的是从法律解释的角度分析和论证，但法律本身除了解释方法的问题外，还存在一项制度的背景原因等深层次问题。因此，公司回购股权是否可行，涉及公司股权回购的实质合理性问题，以及公司法立法、司法对于公司、股东、债务人权益的保护与平衡态度。

因此，关于公司回购股权的可行性将从以下几个角度深入展开讨论：

一、股东在公司的权益

1、公司所有者权益的合理归属

在公司法上，股东以其出资对公司承担有限责任，享受公司的权益，包括股东从公司获得经济利益，参与公司经营管理的权利。那么公司基于股东出资以及其他投资获得的资产进行经营，经营发展形成的公司所有者权益也终将归属于全体股东，无论公司的资产是增值或是缩水，其所有者权益都属于全体股东。

公司资产的增减终将影响到股东。因此，由于公司对自身股权的回购，被回购股东得以取得部分公司资产，而被回购股东的股权比例被降低，甚至直到可能被完全回购而得以最终退出。

假设公司整体的价值不受所谓的市场行情、股价、估值等其他因素的影响，被回购股权的股东只是按照其股权对应的比重的资产实际价值被回购而退出，那么对于公司的其他股东而言，则是公平合理的。因为对于每个人而言他只是拿到了自己应该得到的权益。

2、股东以被回购方式请求退出对于股东合意的破坏

股东合意出资成立一家公司，无论是初始出资或是后手受让成为股东，除了产生股东与公司之间的股权关系之外，还存在股东之间的合意与信赖。虽然股份有限公司与有限责任公司在资合还是人合的程度差异，但根本上还是存在股东对于其他股东出资形成产生的资本本身的信赖，而仅非资本背后的个人。因为是每个股东所付出的资本共同支撑了公司对外部债权人所建立的信赖。因此，任何一名股东所出资对应的资本，以及因此对应在这部分资本上的公司资产的流失或者剥离，都将损害公司的信赖价值，提升公司的交易成本，特别是增大公司的经营成本与股东的经营风险。

3、股权回购的退出与股权转让的退出的不同，可能造成同股不同权

现实的市场活动中并不能排除正常的市场行情与市场、环境的变化，那么公司的价值绝大多数时候都很难与公司的所有者权益保持一致，那么这就产生公司的股价并不能反映公司所有者权益的情况。那么如果绝大多数时候存在公司估值高于公司所有者权益的情况，股东按照其被回购的比例部分退出，则造成被回购的股东所取得的资产实际上是高于其按照所有者权益所应得的那部分，这就是因为股价的波动性特点得到了额外的溢价而退出。而股权被公司回购又不同于股东之间的转让，相当于一个股东被提前清算而退出，如果剩余股东不再讨论股价而是以剩余资产解散清算的话，他们理论上所能分到的公司资产将少于股东被回购退出前应得的资产价值。客观上造成的结果就是未被回购退出的股东的权益受到了损失，出现了同股不同权的结果。

因为公司回购股权并不同于公司对外担保，公司对外担保属于公司为了所有股东的权益在经营过程中发生的与第三人的交易或经营行为。假使公司承担了担保责任，导致公司支付现金或资产，但在同股同权的基础上，属于股东应当共同承受的经营风险，但对于公司而言仍有权利去追偿，仍存在公司经过持续经营得以收回损失的可能。但公司对部分股东股权的回购则存在部分股东受益，部分股东受损的情况产生，无法保障股东之间的同股同权。因此，笔者觉得公司若依法或具备合理理由回购股权时，应当原则性的建立在公平、无差别回购的基础上。

另外，通过最高人民法院关于宋文军诉西安大华餐饮有限公司股权资格确认纠纷一案，我们发现，法院支持了公司回购股东股权，那是因为公司股东整体的利益并未减损，公司回购的股权实质是以最终转让的方式流转出去，既未减资损害债权人利益，又保障了股东合理退出公司的权利（因为该公司章程规定股东“人走股留”，实质上限制了股东的退出权，但最终公司回购后又将股权合理分配给了其他内部员工）。

因此，无论是股东之间基于出资产生的对于资本本身的信赖利益，抑或是从同股同权的公平公正角度出发，公司都应当避免回购股权而损害其他股东的利益，特别是当小股东不能左右公司承诺回购决策时，则凸显对于股东权益的保护问题。

二、债权人的信赖利益保护

公司回购股权，那么公司实际上支付了现金或其他资产对价，公司的整体资产是减少的，而公司持有回购股权就产生了如何处分的问题。这个公司法关于有限责任公司股权回购（公司法中规定为“收购股权”）并没有禁止性规定，股份有限公司有禁止性和限制性规定，无非是减资、用作员工持股计划、股权激励、反对合并分立的异议股东退出、用于债转股、其他不有损于公司和股东权益的情形，否则就应该在相应的期限内注销，详见公司法第142条。

公司法第一百四十二条

公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

(一)减少公司注册资本;

(二)与持有本公司股份的其他公司合并;

(三)将股份用于员工持股计划或者股权激励;

(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份;

(五)将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券;

(六)上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。

公司因前款第(一)项、第(二)项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议;公司因前款第(三)项、第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。

公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第(一)项情形的，应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的，应当在六个月内转让或者注销;属于第(三)项、第(五)项、第(六)项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。

上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第(三)项、第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

而且公司法关于上市公司收购股份是采取上市集中交易的原则，是针对股东无差别、公平、公开、自愿的原则进行的，因此除了合并分立存在异议的这种情形，其他的几种情形也都能够保证股东被公平回购的情形下进行。按照以上方式回购的股份最终流向无非是转让、注销、减资。

因此，排除上述情形，假使公司回购股权是公司和股东之间可以自由约定的，在法律解释学也是成立的，有限责任公司回购股权也无非循着转让、被认购或者注销、减资的方式完成。如果既不能转让也未被认购，则减资会成为最终的结果，则导致公司名义上对债权人承诺的偿债资本在减少，有损于债权人的信赖利益。

毕竟公司法不是一部仅属于股东和公司、股东之间的法律，也是一部规范市场主体交易资格和能力、监督公司作为市场主体、保障交易安全的基础性法律。如果公司动辄减少投入交易的承诺资本，实际上是减少了所有股东们为公司承诺的偿债备付金投入，那么最终受害的是公司的市场信誉，以及已经与公司发生交易的债权人的信赖利益。合同的对方已经交付合理价值的货物，而公司因为减资而最终根本无能力支付合同价款，这类似于公司故意减少资产逃避合同债务，抑或是基于信赖而产生的缔约风险或者违约。如果公司法不加限制的支持或允许公司通过回购股权而减资，则会造成市场参与主体的谨慎，徒增交易成本，提高公司参与市场交易的其他履约保障，最终会降低整个市场经济的活力和交易安全性。

三、折中资本制下资本的意义

在日常的公司经营中，企业是不能随意减资的，除了类似于公司法142条的几种情形外，就是还存在因为亏损而减资。但法律对于减资的要求却是很清楚的，在减资实务中，股东都会承诺对以往的债务在减资的本息范围内承担补充清偿责任，而减资之后，公司将以减资后的资本对交易对方产生新的资本的承诺。

1、我国公司资本制度与变化

公司法关于资本的规定也一直是在变化，以促进市场主体经营的灵活性和自主性的，逐渐促使市场主体自发的减少交易风险，提高交易的便捷性。因此在资本的灵活性、公司的经营便捷性、交易安全之间逐渐的寻求平衡，从2005年公司法修订开始逐渐的从法定资本制向折中资本制进行变化，直到2013年公司法的较大修订，逐渐放弃强调最低注册资本，允许分期缴纳认缴出资，向授权资本制靠拢。

那么什么是法定资本制呢？就是指公司法规定了成立公司最低的注册资本数额，并严格要求全部出资到位，或变革的法定资本制，允许在统一的法定期限内务必缴足。我国2005年公司法即是采取了法定资本制。

2013年的公司法修订，废除了成立公司所需的最低注册资本的规定，成立公司从事特殊许可行业的只需在申请经营许可时满足相应法律法规的最低资本规定，一般的公司则可以自主约定实缴出资的期限。这即是在向授权资本资制学习靠拢，即公司法制度上的折中资本制。

2、折中资本制下的资本限制

折中资本制不再强调绝对的最低资本、统一法定的出资期限，但在形式上还是保留了法定资本制三原则的一些影子：资本确定、资本维持和资本不变。那就是在公司存续期间，无法定的情形或者法定的程序不能随意的减资、抽逃资本。

实质上是指，股东们成立公司将在注册资本和公司资产的范围内承担交易风险、向交易对方即债权人承担债务责任。公司资本制度做这样的创设的本意就在于让股东的股份替债权承担最终清偿的责任，用股东的出资来保护债权和债权人。那么股东或者注册资本的出资不足或者随意抽减就直接影响了债权的实现，债权不能实现，债权人自然会要求股东们按照注册资本的承诺，补足不足部分的出资。

因此，标的公司的减资就等于降低了公司及全体股东对债权人的偿债承诺的下限，有损于债权人债权权益和信赖。于是，公司法对于公司的减资、清算、注销都明确的要求通知债务人进行债务申报、登记、清偿。

四、总结与分析

综上，我们就能理解为什么公司法会在流动性较强的股份有限公司中规定除特殊情形的股权回购外，禁止公司回购股权，以及有限责任公司只规定了股东提起解散诉讼、涉及异议股东权利保护时的股权回购，并未再明文规定公司可以回购股东股权。

虽然部分法律工作者从商事法意思自治的角度出发认为有限责任公司可以自由约定公司回购股权，但笔者以为这只是对于商事意思自治的扩大化解读，因为公司的第一条关于公司法的宗旨界定的非常清楚，那就是“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展”，因此，任何法定情形以外的自主约定都可能损害公司权益、股东权益和债权人的合法权益，因此商事自治的约定也应存在边界；且，从法律解释的角度出发，股份有限公司对于资本的流动性规定明显宽于有限责任公司，尚且限定特定情形不得随意收购股份，保护股东、债权人权益，更何况人合性更明显的有限责任公司，及其对于资本的限制。

因此，公司法在有限责任公司的规定不强调公司不得回购股权，一是不想因为有限责任公司的相对人合性、封闭性特点，而客观上造成股东的股权无法转让和退出；二是，为了有效的保护小股东的权益，允许在极端情况下股东得以通过公司股权回购退出公司，得到救济。因此，公司法立法和司法精神所体现出来的倾向实际上是在引导公司和股东尽量避免公司回购股权的情形发生，但又给特殊情况留有余地。

五、解决方案与立法建议

虽然公司法的立法本意在于延续公司法第一条的目的与宗旨，兼顾公司、股东和债权人权益，促进市场经济的健康发展。但笔者以为过度的对市场主体采取“家长主义”的保护，反倒不利于市场主体通过理性权衡、自担风险成为理性的市场参与者。

另外，公司法应当面对实际经济生活中公司通过回购股权进行对赌方式融资的可行性，降低企业的融资成本，提高企业的融资机会。因此笔者建议在有限责任公司中放开股权的回购，但需要在公司股东与债权人利益之间做出权衡与限制。

首先，股权增值及分红收益的归属于股权，债权收益属性的应当具有债权。公司采取回购股权形式进行对赌的，应当限定股权投资的定义：即股权投资应当享有的是因为股权而产生的权益与增值利益，限制或者禁止股权投资中的“明股实债”倾向，不能即主张股东权益，又主张债权利益，这是明显的股债不分的不合理约定。因此，股东或者投资人只能以其进入公司时的公司价值退出，或是以当下的所有者权益得到回购而退出，但不能额外主张债权利益属性的利息收入或资金成本补偿，但被回购的股东可以依照对赌的约定要求公司和协议原有股东承担对赌违约的责任。

其次，任何以上述方式回购股权退出的股东，如果公司收回的股权不能被其他股东或新的股东所受让与认购，公司应当在合理期限内将其注销并减资，但法律应当规定包括已经被回购的股东在内的所有股东应为股权回购前所发生的债权债务在回购的注册资本本息范围内承担补充清偿责任。