【建纬观点】为制定《上海市建设工程招投标管理办法》论证的六个问题之六：招标人是否有权筛选投标人或从中标候选人中自主确定中标人？
编者按
上海市建纬律师事务所接受上海市人民政府法制办、上海市住房城乡建设和管理委员会的邀请，对正在制订的《上海市建设工程招标投标管理办法（草案）》进行专题论证修改。
接受邀请后，建纬所组织由律师事务所朱树英主任任组长，主任助理、建设工程业务部主任韩如波任副组长的课题组，课题组由事务所副主任、合伙人曹珊，高级合伙人赵萍、宋仲春，合伙人俞斌以及律师林隐、郑冠红、何锦秀、何溪滢、韩刚、是轶群等共12人组成。
市政府法制办城建法规处来建纬所当面交底并提出要求后，课题组分六个具体问题小组结合相关法律法规、最高院的有关司法解释规定以及其他省市的地方规定，并结合建纬在办案过程中接触的经验教训对相关问题进行有针对性的研讨，各小组提出初步论证意见之后又召开专题会议进一步进行研讨，并形成一致论证意见。
朱树英主任应邀参加了上海市政府法制办组织的《上海市建设工程招标投标管理办法（草案）》重大问题论证会，就相关问题及修改意见进行了专题发言，受到了与会专家和领导的高度重视。
建纬公众号将分六期刊登六个论证问题，本文为论证问题六。
论证问题
《办法》拟扩大招标人在招标投标过程中的权力，包括在一定条件下允许招标人依法进行投标人筛选，以及从评标委员会推荐的中标候选人中，有条件自主确定中标人。授予招标人的这两项权力是否适宜？
《办法》第十六条（投标筛选）
采用资格后审方式招标的，招标人可以进行投标人筛选。投标筛选条件可以包括投标人的信用、行政处罚、行贿犯罪记录以及投标人在招标人之前的工程中的履约评价，但不得以不合理条件排斥潜在投标人。投标筛选条件以及履约评价不合格的名单应当在招标公告中予以明示。
筛选入围的投标人少于15家的，应当重新招标。
第三十八条（招标人定标）
评标委员会按照评标办法完成评标后，招标人应当依法公示中标候选人，公示期满后，招标人可以确定排名第一的中标候选人为中标人，也可以在对中标候选人的投标书进行复核澄清后，确认中标人。
招标人采用复核澄清方式确定中标人的，评标委员会应当推荐2-3名中标候选人。招标人应当依序复核中标候选人的投标价是否能完成招标文件规定的所有工程内容，招标人可以要求中标候选人对投标文件进行澄清，但不得改变招标文件和投标文件实质性内容。第一中标候选人拒绝澄清或者投标文件澄清后被证明无法完成招标文件规定的所有工程内容，招标人可以取消其中标资格，并依序对其他中标候选人进行复核，最终确定中标人。招标人应当对定标过程进行书面记录，存档备查。
招标人在中标候选人公示期满后的30个工作日内无法确定中标人的,应当将评标委员会确定的第一中标候选人作为中标人。
第一部分 观点及修改建议
一、办法第二十九条、三十条涉及的两个争议问题及我们的观点：
（一）问题一：采用资格后审方式招标的，是否可以授予招标人在一定条件下依法进行投标人筛选的权利？
（二）问题二：是否可以授予招标人从评标委员会推荐的中标候选人中，有条件自主确定中标人的权力？
1、问题一我们倾向认为：采用资格后审方式招标的，对投标人进行资格审查的权力法定属于评标委员会，不宜将此项权力授予招标人。
2、问题二我们倾向认为：除国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目外的其他招标项目，可以授予招标人从评标委员会推荐的中标候选人中，有条件自主确定中标人的权力。
二、建议办法条文修改、完善为：
第十六条 删除。
第三十八条 评标委员会按照评标办法完成评标后，招标人应当依法公示中标候选人，公示期满后，除国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目外的其他招标项目，招标人可以确定排名第一的中标候选人为中标人，也可以在对中标候选人的投标书进行复核澄清后，确认中标人。
招标人采用复核澄清方式确定中标人的，评标委员会应当推荐2-3名中标候选人。招标人应当依序复核中标候选人的投标价是否能完成招标文件规定的所有工程内容，招标人可以要求中标候选人对投标文件进行澄清，但不得改变招标文件和投标文件实质性内容。第一中标候选人拒绝澄清或者投标文件澄清后被证明无法完成招标文件规定的所有工程内容，招标人可以取消其中标资格，并依序对其他中标候选人进行复核，最终确定中标人。招标人应当对定标过程进行书面记录，存档备查。
招标人在中标候选人公示期满后的30个工作日内无法确定中标人的,应当将评标委员会确定的第一中标候选人作为中标人。
第二部分 论证过程
一、对第一个争议问题的论证意见
1、目前相关的法律规定
（1）《招标投标法实施条例》（2012年2月1日）(以下简称办法)
第二十条 招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。
（2）《深圳市住房和建设局关于建设工程招标投标改革的若干规定》（2015年9月8日）
第二十三条 招标人应当对投标人进行资格审查，资格审查不合格的投标人不得进入后续程序。施工、监理招标以及采用直接抽签发包的项目，一般采用资格后审，方案设计招标可以采用资格预审，货物、服务项目招标可以采取投标报名等方式进行资格审查。招标人可以组建资格审查委员会对投标人资格进行审查。资格审查委员会成员数量为3人以上单数，招标代理人员参与资格审查的，其人员不得超过总人数的1/3。资格审查结果应当在交易网公示不少于3个工作日。
2、我们认为：
采用资格后审方式招标的，对投标人进行资格审查的权力法定属于评标委员会，不宜将此项权力授予招标人。
《办法》使用的是“投标筛选”且未规定“投标筛选”的时间，如果“投标筛选”的时间为投标前，则属于资格预审的招标模式，不属于资格后审的招标模式；如果“投标筛选”的时间为开标后，则《办法》规定与条例规定的“资格后审方式开标后由评标委员会对投标人进行资格审查”相矛盾；按现有法律法规规定，在同一招标活动中，不能同时采用资格预审和资格后审两种办法对投标人进行筛选。故资格后审招标模式下，条例明确规定投标人的资格审查权属于评标委员会，是评标委员会评标的组成部分，建议《办法》不宜轻易突破。
而深圳市关于建设工程招投标的规定授予招标人在资格后审情形下筛选投标人的权力与《条例》的规定不一致，其具体执行情况值得关注。
二、对第二个争议问题的论证意见
1、目前相关的法律规定
《条例》第五十三条 评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。…。
《深圳市住房和建设局关于建设工程招标投标改革的若干规定》（2015年9月8日）
第四十四条 招标人应当按照充分竞争、合理低价的原则，采用下列方法或者下列方法的组合在评标委员会推荐的合格投标人中择优确定中标人：
（一）价格竞争定标法，按照招标文件规定的价格竞争方法确定中标人。
（二）票决定标法，由招标人组建定标委员会以直接票决或者逐轮票决等方式确定中标人。
（三）票决抽签定标法，由招标人组建定标委员会从进入票决程序的投标人中，以投票表决方式确定不少于3名投标人，以随机抽签方式确定中标人。
（四）集体议事法，由招标人组建定标委员会进行集体商议，定标委员会成员各自发表意见，由定标委员会组长最终确定中标人。所有参加会议的定标委员会成员的意见应当作书面记录，并由定标委员会成员签字确认。采用集体议事法定标的，定标委员会组长应当由招标人的法定代表人或者主要负责人担任。
2、我们倾向认为：
除国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目外的其他招标项目，可以授予招标人从评标委员会推荐的中标候选人中，有条件自主确定中标人的权力。
《条例》已经明确规定，评标委员会应对中标候选人排序且对“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”的中标人选择有明确规定，故《办法》仅可以对《招标投标法》允许且《条例》没有明确规定的“除国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目外的其他招标项目”的招标人授予定标权。
而深圳市关于建设工程招投标的规定在未将招标项目分类的情况下，授予招标人定标权与《条例》的规定不一致，其具体执行情况值得关注。
精彩回顾
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