【建纬观点】PPP实务——政府方关注问题与社会资本方关注问题选答（上）

随着PPP项目在中国的不断发展，PPP市场的活跃度越来越高。作为PPP项目两个最重要的参与方——政府和社会资本，在实践中往往会遇到大量的问题。上海市建纬律师事务所PPP中心在这一过程中所起的作用就是在政府方和社会资本遇到问题时，回答问题、解决问题，从而推动服务的PPP项目顺利开展。在此，就采取选答的模式，试从近几年PPP项目服务过程中遇到的以下几条政府方和社会资本方关注的问题进行回答，供大家学习交流和探讨。本篇为第一部分，就政府方关注的问题进行选答。

第一部分：政府方关注问题选答

一、问题的背景

PPP项目之前的立项主体是政府的平台公司，现在要以PPP模式运作本项目，授权主体是不是必须要变更到行业主管部门？后期这个平台公司是要做为政府出资代表进入本项目的，如果不变更的话，对后期的项目操作是否会有影响？

在对政府方提出的问题进行认真研究后发现，要想回答政府方提出的两个问题，首先要弄清楚以下两个问题：

1、PPP项目中实施机构的担任主体

2、实施机构作为出资代表的可能性分析

二、问题的回答

1PPP项目中实施机构的担任主体

PPP项目实施机构是政府或政府指定的相关机构担任，在政府授权范围内负责具体PPP项目的准备、采购、监管和移交等工作的主体；也是平等的参与具体PPP项目，与社会资本协商、谈判、监理合作关系的主体。作为PPP项目中的重要参与主体，政府方的“代言人”，实施机构一般是在项目完成识别后，在进行项目准备阶段初期确定。

通常来说政府、政府指定的有关职能部门和事业单位都可以作为PPP项目的实施机构。但是，对于行业运营公司、其他机构和单位是否能担任PPP项目的实施主体，各部委（主要是财政部和发改委）的规定并不一致。

1）财政部对与PPP项目实施机构的规定

根据财政部2014年11月印发的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金【2014】113号）第十条规定，“县级（含）以上地方人民政府可建立专门协调机制，主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作，实现简化审批流程、提高工作效率的目的。政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。”根据此规定，有三类主体可以作为PPP项目的实施机构：一是政府；二是政府指定的有关职能部门；三是政府指定的事业单位。

2）发改委对PPP项目实施机构的规定

在发改委于2014年12月发布的《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资【2014】2724号）第四条“建立健全政府和社会资本合作的工作机制”中的第二款“明确实施主体”规定，“按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。”据此，根据发改委的规定，可以成为PPP项目实施机构的主体有：行业管理部门；事业单位；行业运营公司和其他相关机构。

3）其他关于PPP项目实施机构的规定

2015年4月，国家发改委联合财政部、住建部、交通运输部、水利部和中国人民银行联合发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，在该管理办法的第十四条规定，“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。”由于六部委并未对此处的“有关部门或单位”做相应的解释，按通常理解，应当包含事业单位和国有企业等其他相关单位。

需要特别注意的是，在财政部牵头并联合其他部委在2016年6月8日印发的《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金函【2016】47号）附件1“评审标准”第一条“定性评审标准”中规定“【政府方】国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP项目合同的，”不再列为（第三批示范项目）备选项目。按照此规定，国有企业或融资平台是不能作为第三批PPP示范项目的实施机构参与项目的。

4）实践中PPP项目实施机构的承担主体

在实践中，囿于各部委之间的规定不一致，对于运营公司、其他相关机构、其他单位能否作为项目实施机构也一直争论不休。各地方政府在授权或指定实施机构时，具体的操作也很不一致。

有的政府取的是财政部和发改委关于实施机构主体规定的交集，认为只有政府、政府指定的有关职能部门和事业单位才能作为PPP项目的实施机构；也有的政府取的是财政部和发改委关于实施机构主体规定的合集，认为政府、政府职能部门和事业单位、行业运营公司或其他相关机构、有关部门或单位都可担任PPP项目的实施机构。

综上，在目前的政策环境和背景下，政府、政府职能部门和事业单位、行业运营公司或其他相关机构、有关部门或单位担任PPP项目的实施机构都是可以的，也能找到相关的政策支持。但通过财政部联合其他二十部委发布的《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》释放的信息来看，国企和政府融资平台公司作为PPP项目实施机构前景堪忧。

2实施机构作为出资代表的可能性分析

财政部印发的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金【2014】113号）第二十三条规定，“社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。”此处的“相关机构”并未作出具体的规定，因此，原则上来说，若政府指定实施机构作为政府方出资代表也是可以的。但是，由于PPP项目实施机构自身性质的不同，其能否担任政府方出资代表仍需进一步讨论，具体来说，可分为以下三种情况：

1）实施机构为政府或政府职能部门

若PPP项目的实施机构为政府或政府职能部门，由于行政机关不能作为公司的出资方（股东），自然无法取得政府方出资代表的资格。

2）实施机构为政府事业单位

若PPP项目的实施机构为政府事业单位，想要取得政府方出资代表的资格需要满足三个条件，一是出资纳入政府支出的指标额度；二是接受政府方的专项直接管理；三是与PPP项目的社会资本方无关联关系。若事业单位能满足以上三项，也是可以承担政府方出资代表的，即便其本身已是该PPP项目的实施机构。

3）实施机构为国企或融资平台公司

若实施机构为国企或融资平台公司，结合发改投资【2016】2231号文和财金【2014】156号文中的规定，要取得政府方出资代表的资格需要满足三点，一是在项目公司中的持股比例应当低于50%；二是对项目公司不具有实际控制力及管理权；三是所承担的出资应能计入政府承担的股权投资支出责任，即应使用政府财政资金而非自有经营性资金（当然，这三点在事业单位成为出资代表中也需要遵循）。

综上，在当前的政策背景下，作为PPP项目实施机构的事业单位、国企或融资平台公司在满足一定条件后，也是可以作为该项目的政府方出资代表的。

3政府方关注问题的回答

在厘清了上述两个问题后，背景中问题的答案也十分清晰了：

1）项目之前的立项主体是县级平台公司，现在要以ppp模式运作本项目，授权主体是不是必须要变更到行业主管部门？

根据目前的政策性规定，此种变更并非必须，前文已经对平台公司作为PPP项目实施机构的合法性作了分析。但正如前文所述，《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》已经释放出政府未来会对国企和融资平台公司作为PPP项目实施机构作出限制的信息。若想要为该项目申报后续的示范项目，则最好还是将实施机构（授权主体）变更到相应的行业主管部门。

2）后期这个平台公司是要做为政府出资代表进入本项目的，如果不变更的话，对后期的项目操作是否会有影响？

在问题回答的第二部分已经对平台公司同时作为政府实施机构和政府方出资代表的的合法性做了论述。同样，在当前的政策环境下，这种操作仍是可以的，并不会对后期项目的操作产生影响。但正如前面考虑的，上级部门已经有意对国企和融资平台作为政府实施机构作出限制，若想要降低项目风险，最稳妥的做法还是将实施机构（授权主体）变更到相应的行业主管部门，这样平台公司的政府出资代表身份无疑更加符合政策导向。

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