【建纬观点】高速铁路，如何建？（“新基建”背景下的新基础设施法律服务——智能建设篇二)

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张豪威

现任上海市建纬律师事务所律师助理，主要执业领域包括：建设工程、房地产、城市基础设施等领域的诉讼和非诉讼法律服务。曾就职于大型施工企业，从事施工技术与管理工作近七年，其中担任项目经理三年。拥有一级建造师（建筑工程）、二级建造师（市政公用）、工程师中级职称（施工技术）及全国建设工程造价员（土建与装饰）等执业资格

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前言： 今年上半年，“新基建”一词逐渐成为各大社交媒体及新闻中的高频词汇。作为今年国家经济热点问题之一，各行各业也均给予了高度关注，相关机构也频频抛出各自的解读与见解。本文对高速铁路是否属于新基建大家族作简要分析，并从法律层面简要介绍高速铁路的建设特点。

一、高铁是否属于“新基建”？

市场普遍认为“新基建”的范围可概括统称为“七大领域、四大行业”。2020年3月19日赛迪研究院电子信息研究所发布的业内首个新基建白皮书《“新基建”发展白皮书》（以下简称“白皮书”）指出，“新基建”是以技术、产业驱动，具备集约高效、经济适用、智能绿色、安全可靠特征的一系列现代化基础设施体系的总称。白皮书列举了5G基建、特高压、城际高速铁路和城市轨道交通、新能源汽车充电桩、大数据中心、人工智能、工业互联网等七大领域。这一说法也在中央电视台中文频道中被提及，中央电视台报道提出，“新基建”将涉及通信、电力、交通、数字等多个社会民生重点行业。

国家发改委创新和高技术发展司司长伍浩在2020年4月20日召开的例行新闻发布会上回答彭博社记者的提问时给出的官方定义为：新型基础设施是以新发展理念为引领，以技术创新为驱动，以信息网络为基础，面向高质量发展需要，提供数字转型、智能升级、融合创新等服务的基础设施体系，并列举了新型基础设施包括的三大方面：一是信息基础设施；二是融合基础设施，比如，智能交通基础设施、智慧能源基础设施等；三是创新基础设施。根据交通运输部科学研究院城市交通与轨道交通研究中心副主任吴洪洋所述，高铁的动力装置（比如储能、实时供电、充电的模式，还有轮轨的新材料应）都有很多的技术创新，另外，列车自动的运行和控制系统运用的新技术比较多，高铁的大部分新技术都是利用了信息技术或者自动控制的一些技术。因此，高铁被市场认为属于“新基建”范畴。

二、高速铁路的建设在法律层面的特点

高速铁路属于铁路工程的一种，从行政职能划分上看，其建设应归属于交通运输部管理，为规范其建设过程，原铁道部早已于2006年12月10日出台了《铁路建设项目工程总承包办法》（以下简称“《铁建工程总承包办法》”）。高速铁路工程在法律层面与建筑工程、市政公用工程有着诸多区别。

01发包的最小标的

《铁建工程总承包办法》第四条规定：“建设项目可以整体实行工程总承包,也可以对其中相对完整独立的综合工程区段、专业或单项工程实行工程总承包。综合工程区段长度一般不小于50公里,专业工程标段长度一般不小于100公里。”因此，铁路项目允许整体发包，也可分段发包。但由于铁路工程项目里程数较长、规模大，有的跨市，有的跨省，鲜有采用整体发包的模式，市场普遍流行的是分段发包。然而，为了避免过度的肢解发包，《铁建工程总承包办法》规定了最小的发包单位，即综合工程区段长度一般不小于50公里,专业工程标段长度一般不小于100公里。

02发包阶段的限制

《铁建工程总承包办法》第五条规定：“建设项目必须按规定完成初步设计,初步设计文件达到要求并按初步设计批复修改、补充后,方可进行工程总承包招标。”对比今年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，不难发现，在房建和市政工程领域，企业投资的工程总承包项目在核准或者备案后即可发包，只有政府投资项目才是原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。

之所以要求高速铁路项目在完成初步设计后方可进行发包的原因是因为初步设计在项目立项、方案设计之后进行，其设计深度要比方案设计更深更细。高铁项目属于重大民生工程，其背后体现的是国家和公共利益，无论从技术或是经济角度出发都应当秉持谨慎态度。

03初步设计单位与工程总承包单位相互独立

《铁建工程总承包办法》第十五条第三款规定：“承担项目初步设计的单位不得参与工程总承包联合体，其下属分公司、子公司及其控股公司也不得参与工程总承包联合体。”由于《铁建工程总承包办法》对铁路项目发包阶段的限制，铁路项目的初步设计单位不能参与工程总承包项目的联合体，即初步设计单位必然独立于工程总承包单位之外。

而在其他对发包阶段不作要求的工程总承包项目中，具备相应设计资质的设计单位可以参与工程总承包单位联合体，直接承担项目初步设计，即承担初步设计的单位也可以参与工程总承包联合体。

04招标评标办法的确定

《铁建工程总承包办法》第二十条规定：“工程总承包投标文件编制时间不少于45天。工程总承包的招标评标办法,由建设单位提出初步方案,报铁道部建设管理司批准后实施。”（铁道部建设管理司的职能现归划至交通运输部），这与房建和市政工程总承包单位可由建设单位决定的招标评标方法也不同。

05投标评标的要求

根据《铁建工程总承包办法》，工程总承包投标单位在投标前，应在初步设计文件的基础上编制施工图设计大纲。施工图设计大纲作为投标文件的组成部分。施工图设计大纲是否符合初步设计鉴定意见，将作为评标委员会评标的标准之一。若施工图设计大纲与设计鉴定意见存在差异的，即使评标委员会认为施工图设计大纲是符合项目实际的，也应及时由建设单位向初步设计审批单位报告批准。[1]同样对比房建和市政工程，铁路工程中评标委员会及建设单位的权利被大大限缩，基本由审批单位或主管部门直接把控。这也体现了铁路工程特别是高铁项目对国民经济及社会发展的重大影响。

06工程总承包单位的勘察风险

《铁建工程总承包办法》第二十六条规定：“工程总承包合同总价中包括相关工程费、施工图设计阶段的勘察设计费和总承包风险费,除建设单位对建设标准、建设规模、建设工期作重大调整和不可抗力等原因造成重大损失外,合同总价不予调整。”可知，固定总价中还包括了勘察设计费。在房建和市政工程中，固定总价一般不包括勘察费用，而且根据风险分担原则，勘察风险也由发包人承担。为何铁路工程总承包总价中却包括了勘察费用？笔者认为，在铁路工程项目中，工程总承包单位还承担完成定测剩余钻探工作、补充定测工作、补充勘察工作。此外，《铁建工程总承包办法》第三十条[2]还规定，工程总承包单位应按建设单位的施工图审核意见补充勘察资料，修改设计文件。第三十七条规定,除特殊勘察业务经建设单位批准外,不得分包勘察设计业务。相应的费用对应着相应的风险，铁路工程总承包项目合同总价中包含勘察费用的目的在于勘察风险或者说至少补充勘察风险将由工程总承包单位承担。至此，站在发包人角度，勘察的所有风险将分摊至初步设计单位与工程总承包单位。

[1] 工程总承包投标单位提交的施工图设计大纲与初步设计鉴定意见有较大差异时,如评标委员会认为施工图设计大纲符合项目实际的,建设单位应及时向初步设计审批单位报告批准。

[2] 工程总承包单位应在合同规定的时间内完成施工图设计,报建设单位审核,并按施工图审核意见补充勘察资料,修改设计文件。补充修改后的施工图重新送建设单位审核。

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