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【建纬观点】水项目法律法规观察系列之五—淮河流域各地水利系统工程总承包相关规定之比较分析

法律人2023-05-13 17:56:595阅

作者简介

李成博 上海市建纬律师事务所建设工程部成员，毕业于上海交通大学，获法律硕士学位，曾在总承包特级资质的大型央企及甲级资质的设计院工作，目前专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。

张校杭 上海市建纬律师事务所建设工程部成员，复旦大学法律硕士，东北财经大学工程管理学士，致力于建设工程、不动产领域争议解决法律服务。

前言

本文是水项目法律法规观察系列的第五篇，将以淮河流域的各省份地方性水利建设项目工程总承包指导意见为分析对象，剖析淮河流经省份在水利建设项目工程总承包上的相关规定之差异，以期对相关规定作进一步理解和把握。

淮河位于中国东中部，介于长江与黄河之间，是中国七大河之一。其发源于河南省桐柏山，干流流经河南、湖北、安徽、江苏四省，于江苏省扬州市三江营入长江，全长约为1000公里。其流域地跨河南、湖北、安徽、江苏和山东五省，面积约为27万平方公里。以废黄河为界，整个流域分为淮河和沂沭泗河两大水系，面积分别为19万平方公里和8万平方公里。沂沭泗河水系位于流域东北部，发源于沂蒙山区，主要流经山东、江苏两省，经新沭河、新沂河东流入海。两大水系间有京杭运河、分淮入沂水道和徐洪河沟通。中华人民共和国水利部淮河水利委员会官网显示，当前淮河治理开发的目标是以防洪为主，兼顾除涝、发电、灌溉、航运、水产、水土保持等方面的综合利用。

截至2021年6月，淮河流域已发布水利建设项目工程总承包相关政策的省份有湖北省、安徽省、山东省，相关文件分别为：2016年6月发布的《湖北省水利厅关于印发<湖北省水利建设项目工程总承包指导意见(试行)>的通知》（鄂水利函〔2016〕328号，以下简称《湖北水利总承包意见》），2019年1月发布的《山东省水利厅关于印发<山东省水利工程建设项目设计施工总承包指导意见(试行)>的通知》（鲁水规字〔2019〕1号，以下简称《山东水利总承包意见》），2019年4月发布的《关于印发<安徽省水利建设项目工程总承包工作意见（试行）>的通知》（徽水建函〔2019〕367号，以下简称《安徽水利总承包意见》）。而截止目前，江苏省、河南省的水利部门尚未发布关于水利建设项目工程总承包的相关指导意见。

需要注意的是，《山东水利总承包意见》的适用有效期至2021年 2月19日，目前有效期已届满，鉴于山东省水利厅暂未发布新的指导意见，因此本文的比对分析仍基于此文件进行。待政策文件更新后，笔者将会再基于最新的政策文件作分析，敬请关注。

一、三省份在指导意见的适用范围、有效期及工程总承包的定义上有所不同

1、关于适用范围的不同。

不同于一般的工民建项目，水利项目多属于基础工程，由政府部门投资建设，同时也关乎社会的公共利益。

在水利总承包指导意见的适用范围上，《湖北水利总承包意见》侧重强调“政府投资”项目，如《湖北水利总承包意见》第二条规定：“本省各级政府投资或以政府投资为主的水利建设项目的工程总承包，适用本指导意见。”

《山东水利总承包意见》则侧重项目的“公益性”，如《山东水利总承包意见》第二条规定，“本省行政区域内公益性水利工程建设项目的总承包，适用本指导意见。”

而《安徽水利总承包意见》侧重项目的“责任主体”，即省直有关单位。《安徽水利总承包意见》第三条规定，“全省各级水行政主管部门应认真组织开展水利建设项目工程总承包试点工作，2019年~2021年为试点期。省直有关单位负责建设的水利工程应优先采用工程总承包方式，各市开展试点项目1-3个，试点项目应具有一定的代表性。在总结试点经验的基础上，全面推进全省水利建设项目工程总承包。”

从上述规定对比来看，三省份分别从资金、用途、主体三方面进行了适用范围的划定，虽然落实到具体项目层面上可能会有所交叉，但是却反映出各自省份所关注的侧重点存在一定的差异。

2、三份指导意见在有效期的规定上也存在差异。

虽然三省份的水利总承包意见均是试行版本，但在有效期的规定上也较为不同，其中安徽省与山东两省规定的适用期限较为相近，如《安徽水利总承包意见》第三条规定：“全省各级水行政主管部门应认真组织开展水利建设项目工程总承包试点工作，2019年~2021年为试点期。”《山东水利总承包意见》第二十条规定“本指导意见自2019年2月20日起施行，有效期至2021年 2月19日。”

但二者的不同在于，《山东水利总承包意见》明确规定了有效期，而《安徽水利总承包意见》虽未明确规定有效期，但提出了两年的“试点期”。可以看出，安徽省、山东省有关部门对水利建设项目工程总承包仍抱有很大程度上的“试验”态度，此两省份范围内的水利建设项目工程总承包在短期未来面临较大的政策不确定性。尤其是山东省范围内，目前其发布的试行文件已届有效期满，相信其在近期会根据近两年的实务情况对该政策作出一定的调整。

相较之下，《湖北水利总承包意见》并未明确规定其有效期，相信湖北省可能会在较长时间内发挥效力，即湖北省范围内水利建设项目工程总承包政策在较长时间内会具有一定稳定性。

3、是否将勘察纳入水利工程总承包的问题

严格意义上讲，工程总承包仅包含设计、采购与施工内容，而不包含勘察部分。如《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第三条明确规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”

虽然水利项目与房屋建筑、市政基础设施项目存在很多区别，但在工程总承包的定义这一点上，并不存在太大的区别。如《山东水利总承包意见》第三条规定：“本指导意见所称水利工程建设项目总承包，是指工程总承包单位按照与项目法人签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或若干阶段的承包，并对承包工程的质量、安全、工期、造价等全面负责的承包方式。”和《安徽水利总承包意见》第二条规定：“本工作意见所称工程总承包是指工程总承包单位，按照合同约定对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或若干阶段的承包，并对其质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。”

而《湖北水利总承包意见》明确将勘察部分列入工程总承包的定义中，《湖北水利总承包意见》第三条规定：“本指导意见所称水利建设项目工程总承包，是指工程总承包单位(或联合体，下同)受项目法人委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包，并对承包工程的质量、安全、工期、造价等全面负责的承包方式。”

比对上述规定可以发现，三省份对工程总承包的定义之分歧主要发生在是否包含“勘察”这一问题上。实际上，这一分歧不仅仅存在于此三省份，而是广泛存在于全国各个省份之间。在此提请各位从业人员注意，在不同省份从事水利建设项目工程总承包业务时，务必以当地政策为准，而不能麻痹大意，凭借脑海中的固有印象进行业务开展，尤其是在涉及“勘察”时应当格外注意。

（淮河干流示意图，制图来源星球研究所）

二、三省份在发包范围、发包阶段上有所不同

1、发包范围的确定上，三省份的表述差异不大。

《湖北水利总承包意见》第四条规定：“水利建设项目工程总承包可以实行整体总承包，也可以对其中若干阶段的工程、单项工程或专业工程实行总承包。工程征占地、拆迁、移民搬迁安置、工程监理不列入总承包范围。”

《山东水利总承包意见》第四条规定：“水利工程建设项目总承包可以实行整体项目总承包，也可以对其中的单项工程或专业工程实行总承包。工程监理、第三方质量检测以及征地拆迁、移民安置不列入总承包范围。”

《安徽水利总承包意见》第四条规定：“工程总承包范围包括：工程项目可研、初设等阶段的勘测设计、设备采购、施工、试运行、项目法人单位需要开展的各项验收组织、工程移交等全过程服务。工程总承包范围不包括：工程征地拆迁、移民安置、工程监理、第三方质量检测等。”

从上述规定可以看出，三省份在工程总承包范围的确定上略有差异，如湖北省、山东省两省的指导意见仅是在其对工程总承包的定义基础上作反向排除从而确定发包范围的，而安徽省的指导意见则分别从正反两个方向进行了明确列举。在对不能适用工程总承包的项目确定上，三省份的指导意见均明确将移民安置、工程监理、征地拆迁这三项内容排除在发包范围之外。而第三方质量检测这项内容，也被安徽省排除在工程总承包范围之外，但没有被湖北省排除。总之，三省份在发包范围的排除性规定上互有参差，这一点需要从业人员注意加以区分。

同时，应当注意的是，虽然《安徽水利总承包意见》并未将“勘察”涵盖在其对工程总承包的定义中，但是却在发包范围的规定中将“勘测”与“设计”合并认定为一项工作，囊括在了发包范围之内。因此，可见该试行意见在此问题上并未有足够清晰的认识和规定，有待经过实践打磨后进一步完善政策规定。

2、三省份在总承包开始阶段的区别

可行性研究报告与初步设计报告是项目决策阶段的重要工作,既是建设单位对拟建项目决策的重要依据,同时也是后续设计任务书及设计文件的编制依据。建设单位不宜在尚未进行可行性研究的情形下,直接采用工程总承包模式发包，如果在工程规模、技术指标均未明确的情形下进行发包,容易造成纠纷。因此，各省份的指导意见在总承包开始阶段的规定上基本上一致，即开始于可行性研究报告或初步设计报告批准后。

如《湖北水利总承包意见》第五条规定：“水利建设项目工程实行总承包从项目可行性研究报告或初步设计报告批准后开始。……”《山东水利总承包意见》第五条规定：“水利工程建设项目实行总承包从项目可行性研究报告或初步设计报告批准后开始……”可见，湖北省与山东省对该问题的规定完全一致。

至于《安徽水利总承包意见》，其第四条规定：“水利工程建设项目实行工程总承包一般从项目可行性研究阶段开始，也可从项目初步设计或施工图阶段开始，……”该规定与湖北省、山东省的总承包指导意见稍有区别，除了在项目初步设计后增加了一项施工图阶段外，《安徽水利总承包意见》也将工程总承包的阶段提前到了项目可行性研究阶段，即可与可行性研究阶段同步，而在湖北省与山东省的指导意见则是明确规定只能在可行性研究报告完成后介入。

3、三省份在工程发包方式上的区别

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第三条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”工程总承包的发包主要方式主要有两种，即通常所说的EPC模式与DB模式。其中EPC模式全称为设计采购施工总承包（EPC：即Engineering设计、Procurement采购、Construction施工的组合），是指工程总承包企业按照合同约定承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，也是我国目前推行的总承包模式中最主要的一种。而DB模式（即Design设计 And Build施工）则仅包含工程项目的设计和施工，而不包含采购的内容。

三省份对于工程总承包方式的规定基本一致，如《湖北水利总承包意见》第五条规定：“……工程总承包的方式一般采用设计-采购-施工总承包(EPC)或设计-施工总承包(D-B)模式。项目法人也可以根据项目特点和实际需要，采用项目管理总承包(PMC)等其他建管模式或总承包模式。”《安徽水利总承包意见》第四条规定：“水利工程建设项目实行工程总承包……采用设计-采购-施工（EPC）或设计-施工总承包（D-B）等方式。”上述两省份严格根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第三条来确定工程总承包的方式，并没有对其方式进行相应的扩展。

而《山东水利总承包意见》则有不太一样的规定，如其第五条规定：“水利工程建设项目……一般采用设计-采购-施工总承包（EPC）或设计-施工总承包（D-B）方式，也可以根据工程项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他总承包方式。” 可见，在总承包方式的采用上，山东省除了按照通常规定将传统的EPC与DB两种模式予以规定外，还留了一个开口，即合同双方可以根据实际需要来约定采用其他的总承包方式，这是山东省在该问题上的一大突破。

三、三省份在工程总承包单位的资质条件、项目法人职责及双方风险分担上有所不同

1、在工程总承包单位资质条件上的不同

除了均要求总承包单位要具备与工程等级相适应的设计、施工资质外，三省份均强调要求总承包单位也要有足够的管理能力和财务能力。如《湖北水利总承包意见》第十条规定“工程总承包单位应同时具备下列条件……（三）具有与工程相适应的项目管理能力和财务能力”；《山东水利总承包意见》第六条规定“工程总承包单位应同时具备下列条件：……具有与工程项目总承包相适应的工程勘察设计能力、设备采购能力、工程施工能力、工程项目管理能力和财务能力，企业信誉良好”；《安徽水利总承包意见》第六条规定，工程总承包单位应当具有“工程总承包单位应当具有相应设计资质或施工总承包资质，具有相应组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员、工程施工或工程设计业绩以及相应财务、风险承担能力。”

另外，《安徽水利总承包意见》对总承包项目经理、招标程序也做出了具体的要求，即“总承包项目经理应具备水利水电类高级技术职称或相应注册执业资格，且担任过类似工程设计项目负责人或者施工项目经理，熟悉工程建设相关法律法规和技术标准”。

三省份对总承包单位的管理能力与财务能力均做出明确的规定，也相当程度上体现了工程总承包，尤其是水利工程总承包下工程项目往往是复杂、投入资金也巨大，从而对水利总承包单位的资质要求也必然较高。

2、在项目法人职责上的不同

对于项目法人的职责，三省份的总承包指导意见在前期准备工作、提供建设条件、协调现场各方关系、加强质量管理及质量终身责任制、按照支付工程款、组织工程验收和结算等方面的规定大同小异。以湖北省为例，《湖北水利总承包意见》第十四条规定“项目法人对工程建设的全过程负责，主要包括：(一)负责初步设计、设计变更的报批以及资金筹措等前期及工程准备阶段(工程总承包范围外)的工作；(二)选择工程总承包单位、监理单位，并签订工程总承包合同、监理合同；(三)按相关规定和工程总承包合同约定，落实工程征地拆迁以及其他建设条件，按时向工程总承包单位提供场地，协调建设相关各方关系；(四)按相关水行政主管部门或质量与安全监督机构规定办理工程质量与安全监督手续；(五)按合同约定，及时支付工程相关款项；(六)及时组织工程验收、结算；(七)法律法规规定或合同约定的项目法人的其他职责。”

值得注意的是，湖北、山东两省对于项目法人的职责规定，最后一项都采用“法律法规规定和合同约定的项目法人的其他职责”这一开放式的表述，以避免挂一漏万。而《安徽水利总承包意见》则没有采用这一表述方式，而是闭合的职责罗列。

3、在发承包双方的风险分担方面

在项目法人与总承包单位双方的风险分担方面，湖北省与安徽省规定基本一致。以《安徽水利总承包意见》为例，其第十条规定“总承包合同可根据建设项目的风险情况设置激励和风险对等分担条款。项目法人承担的风险一般包括：（一）项目法人提出的工期调整、重大设计变更、建设标准或者工程规模调整。（二）因工程征地、移民等发生重大变化引起的调整。（三）因国家税收等政策调整引起的税费变化。（四）柴油、汽油、钢筋、水泥、炸药、砂石料等主要工程材料价格与招标时的工程材料价格相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分。（五）工程总承包实施时发现的在前期工作阶段难以预见的滑坡、泥石流、涌水、溶洞、断层带、采空区、有毒气体等重大地质变化，其损失与治理费用可约定由项目法人承担，或由项目法人和工程总承包单位按比例分担。（六）发生超标准洪水及其他不可抗力增加的工程费用。除项目法人承担的风险外，按照对等、共担原则，在招标文件及合同中明确工程总承包单位应承担的风险。”可以看出，安徽与湖北两省的指导意见都采用对项目法人应承担的风险进行肯定式列举，主要包括：工期调整、重大设计变更或工程规模的调整、工程征地移民引起的调整、税费变化、工程材料波动幅度超过合同约定的部分以及发生洪水及其他不可抗力而增加的工程费用。而对于总承包实施时发现的在前期工作阶段(可行性研究报告或初步设计报告)难以预见的滑坡、泥石流、突泥、涌水、溶洞、断层带、采空区、有毒气体等重大地质变化，其损失与治理费用可以约定由项目法人承担，或者约定项目法人和总承包单位的分担比例。除项目法人承担的上述风险之外，其他风险可以约定由总承包单位承担。

相比之下，山东省对风险分担的规定较为简略。如《山东水利总承包意见》第九条规定：“工程总承包采用总价合同或单价合同方式，总承包合同应根据建设项目的风险情况合理设置激励和风险对等分担条款，明确项目主要材料价差的风险额度、调整范围及调整方法。”该条款仅要求总承包合同应对项目设置相应的激励与风险对等的分担条款，并没有像安徽与湖北两省的指导意见将具体列举一些项目风险并规定如何承担。

（淮河江苏段三河闸下游，图源网络，摄影师@陈凯）

四、三省份在文本选用、项目负责人、分包管理等方面各具特色

1、在文本选用的区别

在招标文件的编制依据方面，《湖北水利总承包意见》第九条规定：“设计-施工总承包项目，其招标文件可参考国家发展改革委等9部委印发的《标准设计施工总承包招标文件》编制。”安徽省则采用本省内的示范文本，如《安徽水利总承包意见》第八条规定：“项目法人应根据工程特点合理设置评分权重和评标办法。工程总承包招标文件按照《安徽省水利建设项目工程总承包招标示范文本》编制。”

在总承包合同文本的选用方面，《湖北水利总承包意见》第十二条规定：“工程总承包合同文本可参考《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)或《标准设计施工总承包招标文件》。”由于《湖北水利总承包意见》于2016年6月22日发布，当时《建设项目工程总承包合同示范文本(GF-2020-0216 )尚未发布，故只能参考旧版本的示范文本。

需要说明的是，不管是招标文件的编制，还是总承包合同文本的选用，《山东水利总承包意见》都没有对该两个问题做相应的指引，而是完全留给当事主体自由选择。

2、在水行政主管部门责任方面的差异

一般情况下，水利工程往往是当地的基础工程设施，关系到公众的交通、灌溉、电力及环境等公共利益，其行政主管部门需要加强对水利工程总承包项目的管理。如《山东水利总承包意见》第十七条规定：“各级水行政主管部门应当按照分级管理的原则，加强对总承包项目的监督管理和指导，发现问题应及时提出整改意见，并跟踪落实整改。”《湖北水利总承包意见》第十三条规定：“各级水行政主管部门应当加强对工程总承包项目的监督检查和指导，发现问题及时提出整改意见，跟踪落实整改。项目法人和工程总承包单位应及时总结有关经验，为全省全面推行水利建设项目工程总承包提供经验借鉴。”上述两省份都强调了对总承包项目的监督检查，以及发现问题后的整改，可见力度较大。

虽然湖北省在其他诸多方面都远较山东、安徽两省的规定更为细致、具体、全面，但遗憾的是，湖北省在水行政主管部门的管理责任这一方面规定得较为笼统，仅见于《湖北水利总承包意见》第二十九条：“各级水行政主管部门应积极引导和培育规范有序的水利建设项目工程总承包市场。”水行政主管部门对于工程总承包的要求只是引导和培育，而非监督检查。

截至目前，关于淮河流域的水利工程总承包问题，在淮河流域的五个省份中，河南、江苏两省仍未出台相关的指导意见。在已经出台指导意见的湖北、安徽与山东三省，其在适用范围、适用期限、发包范围与方式、资质条件、风险分担等诸多方面存在一定的差异。目前，我国关于水利工程总承包的业务正在初步发展阶段，我们期待更多的水利部门出台与之相配套的政策文件对该业务予以指导，同时也需要在实务中检验这些政策文件，发现问题并对其做进一步完善。