【建纬观点】工程总承包联合体一方是否有权单独向发包人提起诉讼？

法律人2023-05-13 16:22:111阅

徐寅哲

上海市建纬律师事务所高级合伙人、工程总承包业务部副主任，中国仲裁法学研究会会员、上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员、福建省建筑业协会法务工作委员会委员，台州、宁波、南昌、南通、大连、广州等地仲裁委仲裁员，中国法学硕士、英国商法硕士（LLM）。执业十五年以来专注于与工程相关的法律服务。

常祥

上海市建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，本科毕业于华东政法大学，现于同济大学攻读工程管理硕士，目前专注于建设工程领域工程总承包诉讼和非诉讼法律服务。

根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条[1]的规定，当前以联合体方式承揽工程总承包项目的情形较为常见。而在发生诉讼纠纷时，联合体一方能否单独向发包人提出主张？在此种情形下，人民法院是否必须追加联合体另一方作为当事人加入？如果未加入，是否违反《民事诉讼法》第一百七十条第（四）款[2]或《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百二十二条[3]的规定，存在程序错误？后续二审或再审是否可得撤销？对此，当前的司法审判实践尚存在不同的认知。本文基于此，尝试结合法学理论与现行法律规定作一浅析。

一、工程总承包联合体对发包人诉讼程序的司法实践现状[4]

1. 有认为工程总承包联合体成员可单独或以牵头人名义单独诉讼的，例如：

（1）（2020）最高法民申207号案案件背景

四川国开公司与重庆宇帝公司组成联合体，与桃花源实业公司共同签订《联合体施工承包合同》。同时，四川国开公司与重庆宇帝公司签订《联合体协议书》。后因欠付工程款，重庆宇帝公司单独向法院提起诉讼，要求桃花源实业公司支付相应价款。该案两审终结并进入执行程序后，四川国开公司以遗漏必要共同诉讼当事人为由，向最高人民法院申请再审请求撤销原审判决。

法院观点

联合体成员先后签署《联合体施工承包合同》《联合体协议书》，对于工程款的请求给付，两份协议中约定一致，即由联合体成员一方重庆宇帝公司负责办理。重庆宇帝公司单独提起本案诉讼，并未违反合同约定或法律规定，原审未遗漏必要共同诉讼当事人。

（2）（2020）川0191民初706号案案件背景

中冶成都公司与第十一设计院公司组成联合体，与三岔湖开发公司签订《滨湖空间旅游项目勘查设计合同》，中冶成都公司负责履行勘查义务，第十一设计院公司负责履行设计义务。后因三岔湖公司未按约支付勘察费进度款，中冶成都公司向法院起诉要求解除《滨湖空间旅游项目勘查设计合同》中涉及其与三岔湖公司之间的合同内容。

法院观点

虽然中冶成都公司及第十一设计院公司组成联合体与发包人三岔湖开发公司共同签订合同，但各联合体成员是不同的权利义务主体，各方在合同中的权利义务不同，可以进行区分。中冶成都公司可就其与发包人之间的合同权利义务内容单独提起诉讼。

（3）（2018）皖04民终864号案案件背景

华纳公司与葛洲坝公司组成联合体，与滨投公司签订《建设工程施工合同》，华纳公司为联合体牵头人。后因滨投公司欠付合同价款，华纳公司向法院起诉要求滨投公司支付，葛洲坝公司作出《情况说明》认可由华纳公司提起诉讼，并作出放弃诉讼的承诺。二审中，滨投公司以一审法院未追加葛洲坝公司参加诉讼，遗漏必要共同诉讼当事人为由，请求撤销一审判决。

法院观点

联合体成员共同与发包人签订总承包合同，但联合体成员一方即葛洲坝公司出具情况说明已明确表示同意由另一方华纳公司进行主张。滨投公司主张葛洲坝公司系本案必须参加诉讼的当事人，一审未予追加程序违法，依据不足，对该项上诉请求不予支持。

（4）（2015）渝一中法民初字第00214号案案件背景

上海宝冶公司与深圳三鑫公司组成联合体，与重庆渝北区体育局签订《设计及施工联合协议》，其中上海宝冶公司负责弦支穹顶屋盖钢结构工程的设计及施工，深圳三鑫公司负责屋盖及幕墙围护的设计及施工。后因欠付工程款，上海宝冶公司向法院起诉要求支付相应工程款。案件审理过程中，被告辩称上海宝冶公司遗漏共同原告，法院应当依职权追加深圳三鑫作为诉讼当事人参加诉讼。

法院观点

虽然联合体成员与发包人共同签订《设计及施工联合协议》，但从合同约定的内容看，上海宝冶公司和深圳三鑫公司各自的施工范围、工程价款、责任承担以及竣工结算完全独立，能够相互区分，上海宝冶单独提起本案诉讼符合法律规定。被告认为本案漏列原告主体，法院应当依职权追加深圳三鑫公司作为当事人参加诉讼的辩解理由不成立，本院不予采纳。

2．有认为工程总承包联合体成员应当共同诉讼的，例如：

（1）（2020）辽71民初1号案案件背景

中交建公司、中铁十一局三公司、中铁二十一局电务电化公司、吉林东奥公司组成联合体，与甘库公司签署《铁路建设工程施工合同》。项目建设完成后，中交建公司代表联合体与甘库公司完成结算工作。后因欠付工程款，联合体成员共同向法院起诉请求甘库公司支付工程款。

法院观点

四位联合体成员在本案的实体法律关系中存在共同的利害关系，均因同一事实即甘库公司拖延支付联合体欠款的行为所引发的诉讼，本案属于必要共同诉讼。

（2）（2018）桂1002民初39号案案件背景

上海慧度公司与中建富林公司组成联合体，就“中国东盟商务信息港室内装修工程总承包”工程与广西红鑫公司签订《合同协议书》。后因欠付工程款，上海慧度公司向法院起诉，要求广西红鑫公司支付相应工程款。起诉时，上海慧度公司将中建富林公司列为第三人参加诉讼，诉讼过程中，中建富林公司申请变更其诉讼地位为原告，法院准许。后，中建富林公司以与上海慧度公司未就本案达成协议，申请撤回对广西红鑫公司的起诉，法院不予准许。

法院观点

中建富林公司作为必要共同诉讼当事人，未表示放弃实体权利，经询问上海慧度公司不同意撤回对广西红鑫公司的起诉，故对本案继续审理，对中建富林公司的撤诉申请不予准许。

二、工程总承包联合体之债的性质界定

民事实体法与民事诉讼法相辅相成、相互推动，民事实体法通过民事诉讼法来实现，民事诉讼法能够丰富和推动民事实体法的发展。[5]在讨论联合体成员在程序法上是否享有单独向发包人起诉的诉权前，我们需要首先从实体法上对联合体成员的请求权进行分析，即联合体成员能否依据工程总承包合同单独向发包人请求给付。对此，我们需要对联合体之债（工程总承包合同中发包人与承包人之间的合同权利义务）的性质予以界定。

1. 多数人之债的学理类型

联合体之债作为一种典型的多数人之债，常因联合体成员共同向发包人为同一标的之给付（联合体设计、采购、施工的工作成果）而被认为属于共同之债或协同之债[6]。实际上，从多数人之债各类型的学理定义[7]而言，我们可以更为准确地对联合体之债的类型予以明确。

（1）可分之债

债权或债务依主体的人数而可分割，即各债权人只能就其中的一部分请求给付，各债务人只对其中一部分承担履行义务（可分债权、可分债务）。此时数个债权债务，独立存在。

（2）连带之债

各债权人虽然可以就债的全部请求给付，但是债务人对于债权人其中一人履行后，则对各债权人免其债务；或各债务人虽负担全部给付的义务，但是其中一个债务人对全部债务给付后，则其他债务人也免其债务。

（3）共同之债

多个债权人只能共同请求债务人履行债务，或多个债务人只能共同（或依代表）向债权人履行债务，此时数人之债权人共同有一个债权或数人之债务人共同负担一个债务。各债权人不能单独请求全部或一部分的给付，各债务人也只能共同被请求负担全部或一部分的债务。

2. 工程总承包联合体之债应属可分之债

基于上述学理区分，就联合体共同承揽工程总承包的情形来讲，我们认为工程总承包联合体之债应属可分之债。虽然工程总承包联合体成员应当共同向发包人交付其设计、采购、施工的工作成果，但是从合同内容而言，各联合体成员的工作内容可区分，对应的工程价款也可区分。即，工程总承包联合体成员对发包人仅就工程总承包合同中的部分履行合同义务，也仅就工程总承包合同中的部分主张工程价款。

需要特别指出的是，我们认为，工程总承包联合体成员向发包人承担连带责任的法律规定，并不能被认定为联合体之债就属于“连带之债”。这一点可能会在实践中不易被理解。我国《建筑法》第二十七条第一款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”这里的所谓连带责任的法律规定，与前述学理定义中的“连带之债”的解释，属于完全不同的两个概念。

参考王泽鉴老师在《债法原理》中的表述[8]，联合体成员连带责任的范围，应当仅局限于未履行合同义务而产生的次给付义务（注：工程总承包合同中，有关主要的原给付义务和次给付义务的划分，见下表[9]），即损害赔偿义务及恢复原状义务，并非就全部合同义务本身的未履行而承担直接的连带履行责任。工程总承包合同中对联合体成员连带责任的约定，并不影响联合体之债属于可分之债的实质。

而之所以对联合体之债作出明确的界定，其意义在于从实体法的角度揭示工程总承包联合体成员的请求权可分，进而从程序法的角度探讨联合体的诉权亦为可分。我们通过有限的判例检索也可发现，当前的司法审判实践中，人民法院对联合体承揽的每一成员方是否可以单独就其所负责的部分向发包人提出权利主张，多持肯定态度。

例如，前述列举的（2020）川0191民初706号案，四川省成都高新技术产业开发区人民法院认为，中冶成都公司与第十一设计院公司虽然是联合体，但系不同的权利义务主体，在合同中的权利义务不同且可区分，联合体成员可就其与发包人之间的合同权利义务内容单独提起诉讼。以及，（2015）渝一中法民初字第00214号案，重庆市第一中级人民法院认为，上海宝冶公司与深圳三鑫公司在合同内容上能够区分，上海宝冶公司单独起诉符合法律规定。

三、工程总承包联合体对发包人诉讼的性质界定

1. 必要共同诉讼的“二分”

民事诉讼法理论中，必要共同诉讼可以进一步区分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。基于诉讼实施权理论[10]，类似必要共同诉讼人针对共同诉讼标的具有独立诉讼实施权，而固有必要共同诉讼人则无独立诉讼实施权。[11]

若对类似的必要共同诉讼作进一步的理解，其是介于固有必要共同诉讼和普通共同诉讼之间的一种共同诉讼，当事人可以选择分别诉讼，也可以合并诉讼，如果合并诉讼，审判机关合一裁判。“相较于固有的必要共同诉讼中，审判机关须依职权对必要共同诉讼人进行强制追加；类似的必要共同诉讼中，审判机关不得对当事人实行职权性、强制性的追加，必要共同诉讼人私权自治和诉权处分范围内的事项，审判机关不得任意干预。”[12]

2. 工程总承包联合体对发包人诉讼应属于类似的必要共同诉讼

对于必要共同诉讼的界定，裁判案例中多以“诉讼标的共同”或“诉讼标的同一”为基准。“由于理论上对“诉讼标的共同”的解释比较宽松，使得必要共同诉讼在司法适用中出现扩张，只要在实体法上具有共同关系或连带关系，均被纳入必要共同诉讼的范畴，具体包括挂靠关系、共有、合伙、共同继承、连带债务、保证合同、共同侵权等。”[13]

例如，前文中所列举的（2020）辽71民初1号案，法院对于必要共同诉讼的认定逻辑为：联合体成员因同一事实（发包人欠付工程款）提起诉讼 → 实体法律关系中存在共同的利害关系 → “诉讼标的共同”→属于必要共同诉讼。

我们通过有限的案例检索，发现司法判例中对于必要共同诉讼的类型未作进一步划分，联合体作为必要共同诉讼主要有两种观点：一是联合体成员在实体法律关系中存在共同的利害关系，均基于同一事实而引发的诉讼，应为必要共同诉讼；二是联合体成员处于连带责任主体地位，属于诉讼标的共同的必要共同诉讼。[14]

学理中对于必要共同诉讼类型通常会作出划分，有观点认为判断必要共同诉讼类型的标准有二：一是看共同诉讼中所涉及的诉讼标的是否具有同一性或牵连性；二是看实体法对涉诉民事法律关系是否要求必须合一处理。[15]如果实体法要求必须在同一案中进行处理，则为固有的必要共同诉讼；如果实体法未规定必须在同一案中进行处理，则为类似的必要共同诉讼。

基于上述观点，固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼的区别在于实体法上是否要求必须在同一案中处理。相较于《民法典》第307条[16]因共同共有关系而必须共同诉讼的，工程总承包联合体的共同诉讼并无明确实体法规定必须在同一案中进行处理。因此，工程总承包联合体的共同诉讼不应被归入固有的必要共同诉讼，依照诉讼标的同一性的判断标准，结合联合体之债为可分之债的实体法律分析，联合体的共同诉讼更应当被认定为类似的必要共同诉讼。

类似的必要共同诉讼中，除非其他共同诉讼人申请，法院应当仅就原被告双方的诉辨主张进行审理。[17]工程总承包联合体的共同诉讼中，各联合体成员可单独就其合同项下权利提起诉讼，处分其诉权，选择单独起诉或者申请参与其他联合体成员的诉讼，法院不应违反处分原则依职权追加全部联合体成员参与诉讼。

四、小结

工程总承包联合体，因其“联合”和“连带”的观念认知，常被认为在诉讼程序中也应该作为必要共同诉讼当事人出现。从实体角度而言，我们认为联合体之债系可分之债，各联合体成员具有单独的请求权；从程序角度而言，我们认为工程总承包联合体诉讼作为类似必要共同诉讼，在无实体法律规定联合体成员必须同时参与诉讼的情况下，联合体成员可以单独就其工程总承包合同项下权利向发包人提起主张。

[1] 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。

[2] 《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

[3] 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百二十二条必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十三条规定情形的除外。人民法院因前款规定的当事人申请而裁定再审，按照第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新的判决、裁定；按照第二审程序再审，经调解不能达成协议的，应当撤销原判决、裁定，发回重审，重审时应追加其为当事人。

[4] 通过对裁判文书网以及裁判文书数据库的检索，工程总承包联合体成员向发包人提起的诉讼中，多数为联合体成员主动参与诉讼或起诉时将其他联合体成员列为第三人，亦或为法院依职权追加其他联合体成员共同参加诉讼，较少数为支持联合体成员单独向发包人提起诉讼。

[5] 邵明.民事诉讼法理研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2004:89-91页.

[6] “协同之债，例如木匠、泥瓦匠等负协同建筑一房屋之债务”，有学者及专业人士以史尚宽老师在《债法总论》中所列举示例直接认为联合体之债应为协同之债。对此需要注明的是，书中对协同之债的定义，以不可分给付为标的，此与联合体成员向发包人所为给付可分不同，不应简单套用举例而认为联合体之债为协同之债。

[7] 本处有关的学理定义与类型划分，来源于史尚宽老师的《债法总论》一书，中国政法大学出版社2000年出版，第635页。

[8] 王泽鉴.债法原理[M].第二版.北京:北京大学出版社, 2013:90.

[9] 该图表系我们参考王泽鉴老师在《债法原理》中表述进行的划分，如有谬误，均属我们理解有误。

[10] 诉讼实施权，是指以自己的名义作为原告或者被告对以诉的形式主张的权利实施诉讼的权利。在德国民诉法中，诉讼实施权属于程序性条件，而当事人适格属于实体性要件，具备诉讼实施权的起诉者或者应诉者仍然有可能不是正当当事人。参见肖建国、黄忠顺，诉讼实施权理论的基础性构建，比较法研究，2011年第1期。

[11] 张宇.类似必要共同诉讼制度研究[D].重庆:西南政法大学, 2017:84.

[12] 汤维建.类似必要共同诉讼适用机制研究[J].中国法学, 2020(4).

[13] 蒲一苇.诉讼法与实体法交互视域下的必要共同诉讼[J].环球法律评论, 2018(1).

[14] 参见北京市高级人民法院（2020）京民终229号民事裁定书：合生北方公司就广东韩江公司、广东韩立公司提起的本案建设工程施工合同纠纷属于诉讼标的共同的必要共同诉讼情形，广东韩江公司、广东韩立公司与中建四局在合同中处于连带责任主体地位，应当作为共同诉讼一并审理。

[15] 汤维建.类似必要共同诉讼适用机制研究[J].中国法学, 2020(4).

[16] 《民法典》第307条：因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。