【建纬观点】以案说法：工期索赔争议系列（三）
刘凯渊 律师助理
毕业于华中科技大学和同济大学，加入建纬前就职于某大型建筑央企，从事法务工作，有丰富的建设工程领域诉讼及非诉法律服务经验。
主要执业领域：建设工程、房地产、项目基础设施、争议解决。
关键词：工期索赔、不可抗力、不能预见
笔者按：工期问题是建设工程项目中的常见纠纷，工期索赔也是施工单位用于制约建设单位的常见手段。近日，笔者所在团队接受建设单位的委托，处理了一起关于总包工期索赔的纠纷，并通过系列文章的方式，将本案涉及的工期问题及分析意见与大家分享。在前两篇文章中，我们已经对开工日期的认定、赶工措施费的计取、与发包人有关的第三方影响总包工期的责任划分等问题进行了分析，今天发布的是系列文章的第三篇。文本将主要讨论工期问题中不可抗力事件的认定，尤其是《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定的不可抗力构成要件中“不能预见”的认定，供各位读者参考。
一、关于政府原因导致停工的争议
1、事实情况
在本项目施工期间，某大型赛事路线经过本项目。根据安监站通知，比赛当天，赛事路线途经的工地均须停止一切工程作业。因此，承包人于比赛当天暂停施工一天。
2、双方争议
承包人认为：
由于该大型赛事路线的不确定性，因此，该事件对本工程的影响是无法事先评估的，属于不能预见不能克服的不可抗力。
发包人认为：
经查阅该大型赛事的历年资料，该赛事路线均途经本项目所在地，且政府部门均对赛事沿线采取临时交通管制和施工管制措施。因此，本工程在施工期间因举办大型赛事暂停施工可以预见，不构成不可抗力。
综上，双方的争议点在于：
因举办大型赛事，政府部门要求暂停施工是否构成不可抗力？
3、 分析意见
对于不可抗力事件的认定，首先，应依据施工合同进行判断。经查阅本项目的施工合同，构成不可抗力的情形并不包括举办该大型赛事。其次，在施工合同未见明确约定的情况下，发承包双方应严格依据《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定的要件进行综合审核确定。根据《民法典》第一百八十条，不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
经检索最高人民法院的司法判决，我们发现，法院通常以“当事人在签订合同时能否预见”作为判断相关政府原因是否构成不可抗力的标准。在公报案例（2019）最高法民终960号案件中，最高人民法院认为，早在2016年2月23日海南省人民政府便实施了“两个暂停”政策，2017年9月28日的《海南省人民政府关于进一步深化“两个暂停”政策促进房地产业平稳健康发展的意见》（琼府〔2017〕76号）是对2016年2月23日《海南省人民政府关于加强房地产市场调控的通知》（琼府〔2016〕22号）的继续深化落实。《资产转让合同》于2017年7月15日签订，凯利公司作为在海南省三亚市登记注册的专业房地产投资公司，海南省人民政府的“两个暂停”政策不属于凯利公司在签订该合同时无法预见的客观情况，故凯利公司不能主张相关政府政策调整构成不可抗力进而主张其应免责。但是，根据最高人民法院在（2021）最高法民申3027号案件中的观点，若政府暂停施工的要求系承包人签订合同之初不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，可视为因不可抗力导致的停工。
因此，对于该项争议，发包人应当查阅该大型赛事的历年举办情况及当地政府对赛事路线途经工地的以往施工管控要求，并从承包人在投标及签订合同时能否预见到项目所在地将因举办大型赛事而被政府部门要求暂停施工的角度，考虑是否给予承包人工期顺延。
【案例一】海南碧桂园房地产开发有限公司与三亚凯利投资有限公司、张伟男等确认合同效力纠纷案（公报案例）
审理法院：最高人民法院
案号：（2019）最高法民终960号
裁判要旨：可见，早在2016年2月23日海南省人民政府便实施了“两个暂停”政策，2017年9月28日的《海南省人民政府关于进一步深化“两个暂停”政策促进房地产业平稳健康发展的意见》（琼府〔2017〕76号）是对2016年2月23日《海南省人民政府关于加强房地产市场调控的通知》（琼府〔2016〕22号）的继续深化落实。《资产转让合同》于2017年7月15日签订，凯利公司作为在海南省三亚市登记注册的专业房地产投资公司，海南省人民政府的“两个暂停”政策不属于凯利公司在签订该合同时无法预见的客观情况，现凯利公司主张相关政府政策调整构成不可抗力进而主张其应免责，依据不足，本院不予支持。
【案例二】山东天宝建设集团有限公司、禹城市禹王房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：最高人民法院
案号：（2021）最高法民申3027号
裁判要旨：因重污染天气应急响应措施导致的停工系双方在签订合同之初不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，可视为因不可抗力导致的停工。
【案例三】新疆龙煤能源有限责任公司、郑北平股权转让纠纷案
审理法院：最高人民法院
案号：（2019）最高法民终827号
裁判要旨：如前所述，龙煤公司对当地的政策变化应当预见，政策的逐步收紧不属于不可抗力，龙煤公司请求解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同法定解除的条件。
二、关于大风天气影响总包工期的争议
1、事实情况
本项目钢结构吊装期间，受6级大风天气影响塔吊作业共计10天。
2、 双方争议
承包人认为：安全生产法明确规定风力超过6级应停止塔吊起重设备作业，且塔吊作业的高度在300米，气象局公布的数据不能正确反映现场实际工况条件。当塔吊操作间实测风速达到8级时，根据合同条款，应予以签证工期。
发包人认为：6级大风不属于合同约定的不可抗力情形。
双方争议点：受大风天气影响总包工期，是否构成不可抗力？
3、 分析意见
对于大风天气是否构成不可抗力的认定，应当结合施工合同约定和法律规定。经查阅本项目的施工合同，8级及以上大风天气构成不可抗力，而承包人主张的6级大风天气不属于施工合同中明确列举的不可抗力情形；并且，在建设工程施工合同纠纷中，法院对不可抗力情形的认定标准通常较高，往往以“有经验的承包商”的标准进行衡量。因此，在认定大风天气是否构成不可抗力时，应当结合承包人类似项目的施工经验，及查阅项目所在地历年气象资料，对钢结构吊装期间可能受大风天气影响而停止吊装的情况予以考虑。
此外，在该项争议中，承包人提出工期顺延请求的，还需证明大风天气确实影响了承包人的工期，且该等影响均在施工合同约定的关键线路上。
【案例四】上诉人中铁广州工程局集团有限公司与被上诉人江苏大丰海港控股集团有限公司等码头建造合同纠纷案
审理法院：上海市高级人民法院
案号：（2019）沪民终443号
裁判要旨：关于6级以上大风天气是否导致工期顺延。本院认为，涉案合同专用条款11.4和12.1.（5）约定因现场气候条件导致的必要停工，除由于异常恶劣气候条件造成的工期延长外，由此增加的费用和（或）工期延误由中铁港航承担。所谓异常恶劣气候条件中的“风”，指连续发生10级以上大风3天及以上。根据合同约定，6级以上未达10级且持续时间不超过3天的大风，不属于合同约定中铁港航可以顺延工期而不承担额外费用和工期延误责任的范围。对中铁广州集团关于6级以上大风天气导致工期顺延的主张，本院不予支持。
【案例五】晁增琛与晁增泉、中交隧道工程局有限公司等财产损害赔偿纠纷案
审理法院：青海省高级人民法院
案号：(2020)青民再141号
裁判要旨：中交隧道公司作为乐化公路项目的建筑施工方，应具备高于通常的社会认知能力并保证项目建设安全生产的注意义务。2018年8月2日，乐都区瞿昙镇地区出现强降雨天气虽然不能避免，但中交隧道公司施工过程正逢汛期，对可能发生强降雨等灾害性天气及造成的后果可以预见并制定相应预案，故“2018年8月2日瞿昙镇大暴雨”不属于不可抗力。
三、总结与建议
对于不可抗力事件，现行法律并没有以列举的方式明确规定其范畴。面对除地震、台风、海啸等典型的不可抗力事件外的客观情况，法院往往以“有经验的承包商在签订合同时能否预见”为标准进行衡量。对于承包人而言，为了避免发承包双方因不可抗力事件的认定产生争议，应尽量争取在签订合同时参照合同示范文本例举不可抗力事件包括的具体情形；同时，承包人亦应当根据项目所在地地理及气候条件，并结合其类似项目的施工经验，在投标及制定施工总进度计划时，对可能影响工期的事件提前予以考虑。而面对承包人提出的不可抗力事件索赔，发包人应严格依据施工合同约定和法律规定的要件综合审核确定，并以“有经验的承包商在签订合同时能否预见”为标准判断承包人的索赔是否构成不可抗力、是否予以工期顺延。
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作者 | 刘凯渊
编辑 | 建纬品牌部
