【建纬观点】工程代建法律实务探析（中篇）——工程代建中的法律风险防控措施

前文链接：【建纬观点】工程代建法律实务探析（上篇） ——工程代建的定义及特征

工程代建中涉及建设单位、代建单位、使用单位、参建单位、审计单位等诸多主体，其中的法律关系也错综复杂。现相关立法有待完善，工程代建中的一些法律问题尚存在较大争议，往往需要通过已生效的法律裁判内容来加以判断分析。由于我国并非判例法国家，在国家未对代建行为进行法律法规的规范的情况下，当事人需结合实际，加强法律风险防控措施。笔者结合司法实务中容易出现的法律问题，提出以下工程代建时的法律风控措施，供读者参考讨论。

一、尽量以招投标方式确定代建单位

是否所有的代建合同都需经过招标投标程序，否则就构成无效？对此，各地法院审判标准并不一致。对于必须要进行招投标的项目，在司法实践中争议不大。此类代建工程主要涉及使用国有资产和国家融资项目或涉及社会公共利益及公众安全的大型项目，根据《招标投标法》第三条以及《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等规定，属于必须招标投标的项目。其中也包括了以政府机构作为建设单位，根据《政府采购法》的要求需要进行招投标的项目。

在司法实践中，争议较大的是那些不属于必须招投标的项目，在未招投标而直接签订的代建合同的效力问题。有审判观点认为：代建合同对应的代建管理服务，属于与建设工程有关的服务。根据《招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。······所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”代建属于工程建设项目，且代建管理服务内容包括建设工程项目从规划报建到工程竣工验收合格所需的管理工作，该服务属于与工程建设有关的服务，代建管理服务属于应当招标的项目，应按照《招标投标法》的规定实施招投标，未经招投标而签订的代建合同属于无效合同【参考（2020）最高法民申1422号、（2017）粤民终2645号案例】。也有审判观点认为：代建合同不属于建设工程合同。《招标投标法实施条例》第二条明确与工程建设有关的服务，仅指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。除了勘察合同、设计合同、监理合同三种明确规定的情形外，其它形式的服务合同不受该法条的调整【参考（2017）最高法民申3977号、（2018）最高法民申4499号案例】。笔者偏向于认为在没有立法明确的情况下，工程建设相关服务局限于勘察、设计、监理三种情况，代建合同目前未在其内。从维护合同稳定以及保护当事人意思自治的角度出发，在法律未作明确约定的情况下，不宜将认定合同无效的标准作扩大解释。当然，在司法审判尚未形成统一的裁判标准的情况下，为避免代建合同效力瑕疵，建议代建合同签订前尽量依法进行招标投标程序。

二、选择合适的代建单位

1、关于代建单位的资质问题。目前我国尚未对代建单位在实施代建活动时应具备哪些资质进行明确的规范。鉴于代建人在建房过程中履行相关工程项目管理职责，而不是直接进行工程勘察、设计、施工，在司法实践中一般不以代建单位是否具备勘察、设计、施工等资质来判断代建的资格【参考（2015）民申字第1453号、（2017）陕民终7号案例】。但是基于代建单位在项目建设中代理建设开发之重任，其需要具备房地产开发经营的能力以及工程项目管理的能力。根据《房地产开发企业资质管理规定（2015修正）》第三条规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级”，代建单位一般认为需要具备房地产开发经营的资质。

对此，有观点认为，建设单位与代建单位之间形成房地产合作开发关系，只要建设单位具备房地产开发经营资质即可，代建单位没有资质要求。该观点引用的法律条文是《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第十三条规定了房地产合作开发时，一方具备房地产开发资质即可。笔者认为：虽然委托代建合同纠纷按照最高人民法院《民事案件案由规定》被划分在房地产开发经营合同纠纷案由之下，但代建单位与建设单位毕竟非传统意义上的共同开发合作。暂不讨论“小股操盘”等复合型操作外，就纯粹的代建行为而言，其是基于代建单位与建设单位之间的委托代理关系，并不当然形成共同投资，共享利润、共担风险的合作，这与房地产合作开发的定义还是存在一定的差异。在代建过程中，代建单位其实质上需要履行开发经营的主要工作。因此，无论从保证代建的品质也好，还是减少法律风险也好，建议建设单位在寻找代建合作时，尽量选择独立具备房地产开发经营资质的主体。

2、关于代建单位的能力。结合实践，一般认为代建单位需要具备以下能力：第一，具备优秀房地产开发经营的能力；第二，具备品牌优势，能体现品牌溢价能力；第三，具备建设工程项目管理的能力，尤其是成本控制、进度控制、质量控制的能力；第四，具备一定的项目营销渠道、融资渠道；第五，具备良好的法律风险控制能力。

三、明确代建的范围

代建的范围一般取决于其与建设单位合作内容。由于实践中对代建并未有非常明确的定义和规范，导致建设单位与代建单位签订代建合同中，会掺杂其他服务内容。比如在某些代建合同中，增加代建单位在代建时持有小部分股份。代建单位最终以获得“服务报酬 利润分配”的方式获利，即所谓“小股操盘模式”。该模式下，代建单位已不仅仅履行代建的职能，还包含了投资及合作开发的任务。又比如，在“以租代建模式”下，目标项目在代建完成后，交由使用单位使用，使用单位通过向代建单位支付租金的方式支付报酬。此时，代建单位又具备了类似房屋出租人的身份，是否需要承担房屋出租人的义务（如承租期间的维修义务等），则在一定程度上需在代建范围中加以约定。

代建单位一般会承担工程项目整体的建设、管理、服务，包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工试运行、销售运营等环节。建设单位也可与代建单位约定承担其中部分环节的代建工作，对此如何划分代建范围以及后续如何交接等内容，也需在代建合同中作明确约定。

四、代建项目应该依法开发实施，若存在违法开发建设的事实，建设单位与代建单位可能会承担连带责任

《民法典》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”。鉴于代建单位与建设单位之间基础法律关系是委托代理关系，上述条款在一定范围内将规范代建双方的行为。在代建开发过程中，比较容易出现的违法情形包括：

1、项目在不具备工程规划许可手续的情况下直接开工。在笔者代理的某仲裁案件中，建设单位甚至连土地使用权证都未办理的情况下，就要求施工单位进场施工，继而导致一系列的纠纷发生。在此类情形中，若代建单位明知项目不具备开工条件，但仍遵循建设单位的要求强行开工的，则可能与建设单位承担连带责任。

2、代建单位违法发包或支解发包且建设单位明知但未作反对的情形。

3、代建单位未对必须招投标的项目进行招投标导致工程合同无效，建设单位明知但未作反对的情形。

4、代建单位未办理规划用途变更情况下进行违规建设及擅自改变规划用途的，建设单位明知但未作反对的情形。

5、代建单位无证施工、未达预售（租）条件即预售（租）时，建设单位明知但未作反对的情形。

五、确定建设单位、代建单位之间的主要权利义务

1、价款及付款条款的设置

在代建模式中的付款主要需要关注两个方面的内容：第一，建设单位如何向代建单位支付代建报酬；第二，代建单位如何向下游参建单位支付。

第一，工程开发建设是周期比较长的项目，如何合理设置代建报酬的支付条款，是合同当事方最为关心的问题之一。在笔者接触到的代建合同中，个人认为比较合理的付款方式为“基础代建管理费 奖励金”模式：（1）建设单位根据项目进度或按月向代建单位支付基础代建管理费；（2）先设置“项目最大费用”，若项目最终竣工结算金额少于“项目最大费用”的，双方可就减少部分约定一定比例作为奖励金。当然双方也可同时约定若结算金额超过“项目最大费用”的，超出部分由代建方承担或部分承担。

第二，代建单位向下游参建单位支付的方式有很多，常见的包括：（1）建设单位与代建单位设立共管账户，并与银行签订三方监管协议。代建单位向下游支付款项时，需根据下游单位的申请向建设单位报审，经建设单位审核批准后，交由监管账户支付。（2）设置“背靠背”条款：代建单位与下游参建单位约定支付款项的前提为，代建单位已从建设单位处收到相应比例的款项。此处需要提示的是，在“背靠背”付款模式下，代建单位一定要及时向建设单位申请相应款项，否则可能因怠于履行请款义务，而被视为其向下游参建单位付款条件的成就，主要依据《民法典》第一百五十九条之规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就”。

2、解除权的设置。

鉴于代建合同关系包含了委托代理合同关系，因此在合同没有约定当事人任意解除权的情况下，是否能够适用《民法典》第九百三十三条关于委托人或者受托人可以随时解除委托合同之规定，在司法实践中尚未有统一的认定标准。一般认为：委托代建合同同时具有房地产开发经营的性质，不同于一般的委托合同，如果允许任意解除合同将影响整个项目的交易秩序和安全，因此，一般委托合同的任意解除权不适用于代建合同【参考（2021）最高法民申1212号案例】。对此，笔者认为：任意解除合同可能导致合作的不稳定。考虑到代建合同在代建项目开发实施中的重要性，其相对稳定是至关重要的。若随意变更代建单位，意味着代建单位以其名义对外签订的所有建设工程合同都将解除或变更，如此极易造成工程管理的混乱，甚至发生停窝工现象。因此，在代建合同中明确约定合同解除的权限、解除的前提、解除的后果等内容，有利于避免上述法律风险的发生。

3、代建合同无法继续履行时的处理。

导致代建合同无法履行的原因一般可以分两大类情形：一是因为工程项目无法继续开发建设；二是因为建设单位与代建单位之间无法继续合作，但工程项目能继续开发建设。这两类情形中还可再细分为因合同当事方原因导致和非因合同当事方原因导致两种情形。

第一，对于项目无法继续的情形，代建合同当事方需明确中途结算的标准，违约责任的承担，代建单位的撤场移交等事宜。

第二，对于因代建合同当事方引起的无法继续履行的情形，双方除了约定中途结算的标准及违约责任的承担外，还需明确代建单位配合变更或解除与其他参建方的合同，代建单位需要移交的工程资料，以及代建单位需配合办理的相关行政备案变更手续等。

4、代建单位对外签订合同的流程及主体责任

在代建合同关系中，代建单位需要代替建设单位对外签订各类合同。代建单位对外所签订的合同是否会直接约束到建设单位，目前尚未有法律法规加以规范。目前司法实践中，往往是引用生效判决文书中的认定来作论证。一般认为代建单位对外签订合同后，其应作为签约主体承担责任。鉴于我国并非判例法国家，在没有法律法规或法院司法解释出台的情况下，建议在代建合同中明确约定代建单位对外签订合同的流程及责任，一般可以约定：（1）代建单位对外签订合同的授权人员；（2）代建单位对外签订的合同中要求第三方确认仅向代建单位主张权利；（3）代建单位如发生表见代理和无权代理后的责任承担；（4）约定代建单位对外签约审批报备制度等。

5、工程索赔的责任划分。

代建合同并非建设工程合同，所以一般不认为存在工程索赔的情形，涉及的是违约责任。但在代建单位对外签订的建设工程合同中，往往会涉及到工期、质量、不可抗力等各类工程索赔事宜。代建单位作为项目的直接管理主体，有义务在授权范围内对工程索赔的事实、依据、金额进行综合认定。若工程索赔系建设单位的原因导致的，则需要报请建设单位核实。建设单位确认后，由代建单位向第三人赔付后，建设单位再向代建单位支付；或从共管账户中直接向第三方赔付。若工程索赔系代建单位的原因引起的，则由代建单位自行承担。若因不可抗力或其他无法归咎合同当事人的原因造成的，则须先由建设单位与代建单位约定承担此类风险的原则，并将该原则落实到代建单位与第三方签订的合同中。

但在不少代建合同中，仍采用施工合同中通用方式来规范代建单位向建设单位提出的索赔，即代建单位在出现索赔事项后直接向建设单位提出索赔申请，建设单位在审核确认后，向代建单位支付索赔费用，代建单位再按约定向下游支付索赔款。对此操作实则淡化代建的概念，建设单位仍然直接介入到工程的管理中，这样继续履行代建单位的工程索赔管理职能，如此现场容易形成多线管理，反而降低工程管理的效率。

6、代建保险的购买

关于工程质量保险的约定。为了分化代建施工的工程质量风险，代建方在代建管理中可通过购买保险等方式进一步减少风险。在《福建省省级政府投资项目代建制管理办法（试行）》第八条中就积极倡导，推行代建项目工程质量保险制度，并鼓励代建单位牵头，就建设工程项目统一投保。代建合同中可针对工程质量类保险的购买作相关约定。

关于代建单位的职业责任保险的约定。代建单位在代为开发建设中存在因过错、过失、疏忽等而致使委托人遭受经济损失，继而面临较大的民事责任的风险。代建单位可为其代建行为的过错责任购买相应的保险服务。

六、通过事中审计等方式保障项目按计划实施

代建工程的事中审计，一般包括对施工进度、投资完成情况的审计以及财政预算执行情况审计。代建项目在施工中，建设单位一方面需放权给代建单位代为开发建设，一方面可以通过事中审计的方式对工程预算、工期、施工进度、施工工艺等事项进行监督管理。以便在施工过程中及时纠正偏差，尽快发现问题、解决问题。

七、注重代建过程中合规管理

代建工程的合规管理是指以有效防控合规风险为目的，以项目参与主体企业和员工经营管理行为为对象，开展包括制度制定、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价、合规培训等有组织、有计划的管理活动。通过合规管理确保管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。

合规管理受到国家自上而下的关注，并逐步从央企层面推广到所有类型的企业。代建工程项目的复杂性使得在项目推进过程中的容错率是非常低的。为确保参与主体在项目各阶段中合法合规履行，需重视代建过程中的合规问题。

在研究分析了代建项目的法律风险控制措施后，笔者将结合项目管理及法律实务经验，在《工程代建法律实务探析（下篇）—代建工程项目管理》一文中探讨代建项目全过程管理等问题。

作者简介

俞斌

上海市建纬律师事务所合伙人，建纬青年律师工作委员会副主任，绍兴市自然资源和规划局法律顾问，绍兴市住房和城乡建设局法律顾问，绍兴市柯桥区中国轻纺城建设管理委员会法律顾问。

在建筑工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务领域具有较为丰富的实务经验，尤其擅长处理在建设工程专业领域中的疑难复杂的法律问题。

刘欣欣

上海市建纬律师事务所房地产部门专职律师，中国人民大学民商法专业硕士在读，德语语言文学学士。为旭辉、中梁、华东建筑设计研究院等提供常年法律服务或专项法律服务。长期专注于房地产领域项目收并购、房地产开发、建设工程、公司法等领域的诉讼及非诉法律服务。

李洪广

上海市建纬律师事务所房地产部律师助理，毕业于上海师范大学，主要协助团队内部处理建设工程、房地产开发、公司法等领域诉讼及非诉讼法律服务。

END

作者 | 俞斌 刘欣欣 李洪广

编辑 | 建纬品牌部

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