【建纬观点】深度解读《上海市城市更新指引》（下）

前文链接：【建纬观点】深度解读《上海市城市更新指引》（上）

02第二部分指引重点解读

因撰文篇幅所限，《指引》中还有几项重点值得更加细化的研讨，这部分主要围绕主体分类、主体确定、更新协议、产业用地转型升级、专家委员会等内容：

一、更新主体与实施主体

上海城市更新方式有区域统筹更新和零星更新两种，均需确定主体方可推进更新，按照《更新条例》和《指引》等文件，上海城市更新根据不同法律关系维度，对主体也有不同定义，相互之间既可包含或代换，也可彼此独立。这里先介绍主体分类：

从方案编制和具体实施两个不同维度，主体可分为：更新主体与实施主体，更新主体是提炼出来的抽象概念，是承载更新项目主要权利义务的主体。

在区域统筹更新中，更新主体是统筹主体，该主体是《区域统筹更新方案》的起草编纂者，是与区政府签署《更新统筹实施协议》的行政相对方（该协议性质是行政协议），是承担行政相对人责任的合同主体。

而零星更新领域中，更新主体要么自行编纂《项目更新方案》，启动物业权利人自发更新，此时，物业权利人自动成为实施主体，两者系重合关系。若与市场主体签署联合体协议、合作协议或物业权利转让协议，则，该市场主体（或联合体）成为实施主体（该协议性质是民事协议），该市场主体（或联合体）同时也成为更新主体。

而实施主体是城市更新项目的建设单位，是操盘建设等领域的实际工作落实者。在区域统筹更新中，统筹主体可以是实施主体，也可以分离；在主体分离状态下，实施主体可以与统筹主体签署代建合同，按代建法律关系具体实施；也可以按照统筹方案的规定，受物业权利人委托，实施更新。

综上，更新主体是更新工作的推进责任主体，实施主体是更新工作落实操盘的主体，两者重合是原则，分离是例外。

二、更新统筹主体的确定

《指引》第十六条第一款，更新行动计划发布后，区政府应根据《更新行动计划》确定统筹主体。以公开遴选方式确定的，区政府应发布遴选公告，物业权利人和市场主体均可报名参加遴选。以指定方式确定的，应通过区府常务会形式集体决策。

原《指引（征求意见稿）》中，系公开向社会招募更新区域统筹主体，但此种方案很可能不利于统筹更新的实施，为避免价高者得或者缺乏更新能力的主体进入公开程序，在正式颁布的《指引》中，明确区域统筹主体由区政府按照《更新行动计划》的规定进行遴选或者指定。这反映了《指引》对于区政府一级职能的进一步加强，也反映了区域统筹更新具备明显的政府导向特征，虽然遴选方式包含了以“公开招标”的方式遴选；但同时，也包含了“竞争性谈判”等主体准入标准严格的模式（应符合政府采购程序）；除公开遴选外，还包括了完全政府主导的指定模式（须经区府集体决策）。

总体来说，考虑到区域统筹更新工作在产权归集、土地统筹、规划调整、公共要素增益等方面的技术复杂性等特点，此种安排具备极强的合理性，同时也可以进一步明确统筹主体与区政府签署的《区域统筹更新协议》系具有公共管理性质的行政协议。此外，我们认为，对于未获市场认可、没有区域统筹更新经验，或从未进入更新区域所在政府视野的企业，想要通过完全公开市场的高价取得上海的城市更新区域统筹资格，已基本不太可能。

三、更新统筹实施协议

《指引》第十六条第二款规定，统筹主体确定后，统筹主体应当与区政府签署区域更新统筹实施协议，协议中应明确统筹主体权利和义务、区域更新方案编制完成时限等。我们认为，该协议至少需要注意以下内容：

第一，该协议性质是行政协议。按相关司法解释，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。界定是否行政协议，有四要素，一是主体要素，合同主体有一方为行政机关或行政主体；二是目的要素，必须是为实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。

《更新统筹实施协议》由区政府签署，主要目标是根据划示，统筹一定范围行政区域内的城市更新事宜，涉及到规划调整、产权归集、土地利用方案、区域利益平衡、公共要素增益等具有部分市场盈利目的与明显公共利益特征，具备双重利益属性。考虑到规划调整、土地利用并非民事主体可以主动参与，而是受到地方立法的授权后，与行政机关依法签署《更新统筹实施协议》，具备行政协议的法律外观。此外，《更新统筹实施协议》具备时限要求，时限到期日，行政主体可单方决定是否同意延期，方案是否失效，主体是否失格，是明显的行政优益权的反映。因此该协议应被认定为行政协议，统筹主体系行政相对人。

第二，该协议应包含的内容及条款。该协议中的主要权利义务应当由区政府根据经审定的《更新行动计划》中项目统筹的主要工作任务作为权利义务条款的构成，要求统筹主体按照《更新行动计划》和更新方案基本标准执行更新工作。该协议主要条款应包括：规划实施内容要求与时序、产权归集的方式和次序、土地前期整理方案、土地利用方式、补地价依据或方案、资金筹措方案、开发或建设实施时序、公共要素同步或优先实施节点、终止或退出机制（或有）、违约责任及其他条款。

其中尤其值得一提并需要予以重点关注的是“终止或退出机制”条款。统筹更新涉及利益方众多，法律关系极为复杂，若市场化主体被遴选为统筹主体，推进统筹更新过程中，产权归集或土地整理环节遇到重大阻碍，统筹主体与关键位置物业权利人无法协商一致，或更新实施进程过半且资金投入较大，各种因不可归因于统筹主体的原因导致无法实施《区域统筹更新方案》，势必需要提前预留退出方案或终止方案。但据撰文律师经验推断，该条款要纳入协议存在较大难度。

四、产业转型升级引导类城市更新要点

《指引》第三十五条专门就产业用地升级转型更新项目进行了政策引导，若非市区经济产业部门、开发园区，一般对此类更新不甚了解。这里特做要点提示，该条文看似平铺直叙，实则立法背景和实操指引内容较多。

首先，《指引》对上海的产业用地升级转型的政策有鼓励和宽松趋势。上海的产业用地政策自成体系且规则复杂，早在2014年前后，上海市就已制订了“总量锁定、增量递减、存量优化、流量增效、质量提高”的基本策略（《关于本市盘活存量工业用地的实施办法》沪府办〔2016〕22号），其中明确了“104、195、198”等三种不同产业用地分类。针对104、195地块，就有关于用地规划调整、存量补地价、增建新建、指标增容（最高容积率不超过4.0）、节余土地分割转让等规则。同时受限于《“2017-2035”城市总体规划》《关于落实“上海2035”，进一步加强战略预留区规划和土地管理的通知》及市经信委关于优质项目认定的一系列限制性规定影响。产业用地转型升级还得考虑到“战略预留区”对产业用地升级转型的质量要求和规划限制（详见撰文律师关于上海战略预留区的分析文章——【建纬观点】简论战略预留区、战略留白用地对开发领域法律问题的影响）。而此次《指引》则明确提出了“一地一策”分类处置的策略，确立并鼓励五种法律行为方式以统筹整理产业用地、归集产权，主要是：1）协议转让；2）物业置换；3）园区平台回购；4）节余土地分割转让；5）节余房屋租赁。除了“物业置换”和“空房出租”是市场比较常见的方式外，产业用地“协议转让、平台回购、节余土地分割”，在过去因涉及到规划、土地管理部门、土地交易登记机构的行政审批，实务中均很难办到。这样的政策适度放宽，对拥有产业用地资源的物业权利人引入投资或自主扩大投资、具备资本优势的投资人投资上海的产业用地促进转型升级等都会有极大的帮助。因有战略预留区的通盘控制，政府端也不会丧失对上海104、195产业集中地块的总体把控，可谓“张弛有度”。

其次，产业用地历史沿革复杂。根据国务院批复《“2017-2035”城市总体规划》文本及统计数据，目前上海市产业用地（工业 物流）总计约839平方公里，占全市总建设用地面积的27.3%。其中，“104 195”用地约占630平方公里,其中又有200平方公里是战略预留区。上海的产业用地实际利用效率还不够高，平均容积率不到1.2，大量产业用地定位不清，未起到应有作用，而历史上的上海实则是工业城市，拥有产业用地的企业大致可以分为以下四类：

1、地方国企。历史上依划拨方式取得大片产业用地的大型传统国企，此类国企拥有的产业用地以195用地为主，104、198用地为辅；

2、开发平台或园区国企。因上世纪80-90年代改革开放和浦东开发开放，通过土地批租、成片出让、土地租赁、协议出让等各种供地方式取得产业用地的地方平台公司或国家级、市级开发园区平台企业。此类企业拥有的产业用地以104用地为主，几乎不存在其他产业用地类型；

3、外资企业。改革开放后，引进利用外资而形成的中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业等，通过土地批租、土地出让、土地转让、土地承租、股权收购等各种方式取得产业用地的企业。此类企业拥有的产业用地以104用地为主，198用地为辅。而且，浦西、浦东的外资企业就其土地取得方式也略有不同。

4、其他中小型企业。此类企业因历史原因通过划拨或出让方式取得产业用地，此类企业拥有的产业用地以198用地为主，104用地为辅，目前也属于主要的工业用地减量化对象。

以上四类企业出于不同的目的，均具有很强的产业用地升级转型诉求。《指引》中提到的“一地一策”分类处置方略与土地退出的全生命周期管理要求，并无矛盾，可以归纳为“提优减劣”，即对能提供优质产业项目的产业用地大力扶持升级转型给予规划资源倾斜，对于产能落后、低坪低效的产业项目予以淘汰或者引入新的产业投资者。

因此，产业用地升级转型的政府主导特征和政策引导性更强，《指引》明确产业用地的市指导协调部门是市经信委，由产业经济部门把控总体方向，与其他城市更新项目的操作思路会有较大不同。我们预计产业园区内的统筹主体基本上将大概率以指定方式确定，统筹实施方案基本上由平台国企进行实施，个别可能引入市场化主体作为联合体实施。

五、专家委员会在城市更新中的功能与职责

《指引》规定，由市规划资源部门负责牵头组建城市更新专家委员会开展工作。专家委员会在上海城市更新中将起到重要作用，《指引》中共有四处提到专家评审或论证，分别是“区更新行动计划、区域统筹更新方案、风貌保护区域范围内建设事宜和旧住房改扩建消防方案”，其中“区更新行动计划、区域统筹更新方案”的论证是城市更新专家委员会的主要工作，该组织也是在市政府部门组织下为政府机关作出决策提供参考的法定专业咨询组织。

该组织分别由“规划、房屋、土地、建筑、产业、交通、生态环境、城市安全、文史、社会、经济和法律”等12个专业领域的专家组成。值得注意的是，这项制度设计，只存在于市一级层面，区级层面尚无专家委员会设置，具体工作的开展时效性、细致度有待进一步观察论证。

本文结合上海市城市更新历史沿革和操作实际经验，从《上海市城市更新指引》的文本结构、重要概念、重点内容到特殊注意事项等进行分析解读，尝试较为深度地解构《指引》文件立法背景、潜在含义和实操方略，希望能够为有意参与更新的各方主体在未来的区域统筹更新、零星更新中综合理解《指引》的内容及把控风险起到一定作用。

邹翊

建纬律师事务所自然资源与基础设施部合伙人。业务领域：土地成片规划与开发、土地一二级联动、房地产开发、建设工程与土地房地产领域争议解决、大型企事业单位搬迁、旧改及城市更新、大宗房地产项目交易与并购、不动产基金等。

END

作者 | 邹翊

编辑 | 建纬品牌部