疫情防控与企业复产复工法律常识(三)：建设工程施工合同篇
三、建设工程施工合同篇
17、在《建设工程施工合同》履行过程中，本次新型冠状病毒肺炎疫情能否构成施工单位工期延误违约责任的免责事由?
答：根据《民法总则》、《合同法》的相关规定，新型冠状病毒肺炎疫情可以认定为不可抗力，同时根据《民法总则》第180条、《合同法》第117条的规定，当发生不可抗力事件后，合同当事人均可以对因不可抗力不能履行合同义务的行为主张免除责任。
本次疫情发生导致施工单位无法按期完成竣工，但是该工期延误不可归责于施工单位，因此，如果双方之间没有特殊约定，施工单位有权依据法律规定及双方合同约定主张免除工期延误责任。
具体规定：
《民法总则》第一百八十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
《合同法》第一百一十七条 规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
18、在《建设工程施工合同》履行过程中，本次新型冠状病毒肺炎疫情导致工期延误期间财产损失由谁承担?
答：施工单位与发包人如双方对此有特别约定的，应当遵从双方约定履行，如双方没有特别约定的，《建设工程施工合同示范文本》对施工单位停工的费用损失承担有示范条款或者规定，应当由发包人和承包人合理分担，但是停工期间必须支付的工人工资、施工单位在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用以及赶工费用应当由发包人承担。但是，如果施工单位没有采取有效措施避免和减少损失扩大的，应当按照《合同法》第一百一十九条的规定，就扩大部分的损失承担责任。
具体规定：
《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
《建设工程施工合同示范文本》（2017版）
17.3.1 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。
17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：
（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；
（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；
（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；
（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；
（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；
（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。
因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。
19、在《建设工程施工合同》的履行过程中，发包人可以以受到疫情预防控制措施影响为由延期支付工程进度款、结算款、质保金吗？
答：支付工程进度款、结算款、质保金属于金钱债务，即使疫情预防控制措施属于不可抗力，一般情况下也不会影响金钱义务的履行，除非是特殊情况下，必须到银行办理，而银行又因疫情暂停营业的，否则，除双方另有约定外，发包人原则上应按照双方约定支付工程进度款、结算款、质保金。
如果发包人确实因疫情影响到其对房屋的销售，未能及时回款，客观上导致其无法按时支付工程进度款、结算款、质保金的，可以主动与承包人进行协商，争取一定的宽限期，就款项的延期支付及相应的违约责任达成一致意见，并以书面形式确定下来。
具体规定：
《合同法》第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。
20、在《建设工程施工合同》的履行过程中，承包人可以以受到疫情控制措施影响为由主张建设工程价款优先受偿权延期吗？
答：一般情况下不可以。受疫情影响，承包人的建设工程价款优先受偿权的行使很容易受到阻碍，因为根据法律规定，工程款优先受偿权的行使期间为不变期间，不存在中止、中断或延长情形，施工单位需自建设单位应付工程款之日起六个月内行使。在本次疫情中，若因交通管制、人员隔离等情形无法及时前往法院或仲裁机构，建议及时委托律师通过其他方式起诉或申请仲裁，并注意保留相关证据。若法院未开通网上、邮寄立案渠道，或因疫情暂停受理案件，应在规定期限先以发函方式对发包人主张优先受偿权，并及时与法院沟通，申请顺延起诉期限。否则相关建设工程价款的实现可能会收到严重的影响。
具体规定：
《合同法》二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
21、受疫情预防控制措施影响，延期开（复）工期间发生的费用、损失如何承担？
答：如双方对于不可抗力导致的延期复工有约定，则按约定方式承担。如双方对于不可抗力导致的延期复工没有约定，延期开（复）工期间发生的费用、损失，包括但不限于工程项目现场的机械设备、建筑物资等租赁费，现场留守人员人工工资等照管费用和采取疫情预防控制措施发生的费用，甲供材料不能运抵现场的仓储等保管费用等，由发包人和承包人、实际施工人协商处理。
具体规定：
《民法总则》第一百八十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
《合同法》第一百一十七条 规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
22、受疫情预防控制措施影响，钢筋、混凝土等材料价格上涨，承包人、实际施工人可以要求增加工程价款吗？
答：这个问题要分情况处理。
一种情况是双方约定的是固定总价或固定单价，且疫情预防控制措施所造成的影响在约定的风险范围内，则承包人、实际施工人不能以此为由主张增加工程价款，应按双方的约定方式处理。
另外一种情况是双方约定的虽然是固定总价或固定单价，但疫情预防控制措施影响不在约定的风险范围内的，国家法律法规层面目前较少涉及此种情形下的工程费用调整问题。参考住建部和国家发改委发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十五条的规定，不可抗力造成的工程费用的增加属于建设单位的风险。因此，新冠肺炎疫情导致的设备材料价格上涨的费用主要由发包人承担较为合理，发承包双方可以根据实际情况协商后通过补充协议的方式确定费用的承担比例。
具体规定：
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条：建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。
建设单位承担的风险主要包括：
（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；
（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；
（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；
（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；
（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。
具体风险分担内容由双方在合同中约定。
鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。
23、受疫情预防控制措施影响，施工许可证即将到期但工程项目尚未开工的，如何处理？
答：《建筑法》规定，发包人（建设单位）应当向发证机关申请延期，否则施工许可证到期自行废止。因此，建设单位应在施工许可证到期前及时向发证单位申请延期。
但也有一些地方住建部门为应对此次疫情中施工许可证即将到期的问题而发布了相应文件，对疫情期间即将到期的施工许可证进行了展期。如北京市住房城乡建设委员会关于新冠肺炎疫情防控期间延长建筑工程施工许可证有效期的通告，对于已取得的施工许可证有效期截止日在疫情防控期间的，建筑工程施工许可证继续有效，有效期至疫情防控解除后三个月。
具体规定：
《建筑法》第七条 建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。 按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
第八条 申请领取施工许可证，应当具备下列条件： （一）已经办理该建筑工程用地批准手续； （二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证； （三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求； （四）已经确定建筑施工企业； （五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料； （六）有保证工程质量和安全的具体措施。 建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。
建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。
《北京市住房城乡建设委员会关于新冠肺炎疫情防控期间延长建筑工程施工许可证有效期的通告》：根据《建筑工程施工许可管理办法》（住建部令第18号）第八条规定，建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。为缓解疫情对工程建设项目开工的影响，对于已取得的施工许可证有效期截止日在疫情防控期间的，建筑工程施工许可证继续有效，有效期至疫情防控解除后三个月；仍未开工的，应向原发证机关申请办理延期手续。在此期间施工许可证相关内容发生变化的，依据相关规定执行。
